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Offshore Firma gründen: Grundsätzliche Überlegungen bei der Gründung von Gesellschaften in „Nullsteueroasen“

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• Steuerhinterziehungsbekämpfungsverordnung
• Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Drittstaaten (teilweise EWR) über den Informationsaustausch in Steuerangelegenheiten
• Gründung von Gesellschaften in Nullsteueroasen/Nicht- DBA-Sachverhalt für Mandanten außerhalb Deutschlands
• Mandanten aus der Schweiz – Mandanten aus Österreich
• Mandanten aus anderen Ländern
• G20 Abkommen und Offshore-Firmengründung
• Steuerhinterziehungsbekämpfungsgesetz
• Grafische Darstellung: Unterschied zwischen Nicht-DBA-Sachverhalte, DBA-Sachverhalte und Gesellschaften in der EU

Offshore Firma gründen: Fallen bei der Gründung von Gesellschaften in sogenannten Nullsteueroasen

• Grafische Übersicht: Offshore-Gesellschaften und Frage des Gestaltungsmissbrauchs
• Steuerhinterziehungsbekämpfungsverordnung
• G20 Abkommen

Länder wie z.B. Belize,BVI,Cayman Islands,Nevis, Seychellen (sogenannte Nullsteueroasen) haben i.d.R. keine Doppelbesteuerungsabkommen mit anderen Ländern, keine Rechtshilfeabkommen und häufig auch kein öffentliches Handelsregister. Darüber hinaus besteuern diese Länder i.d.R. Einkommen,die außerhalb des Landes erwirtschaftet werden nicht (exempt Companies, Offshore Gesellschaften). Diese vermeintlichen Vorteile können allerdings zur „Steuerfalle“ werden, wenn bestimmte Voraussetzungen nicht erfüllt werden und/oder bestimmte Sachverhalte vorliegen.

Zunächst haben viele Länder (USA,Deutschland, Länder in der EU,Schweiz  usw..) Gesetze zur Verhinderung der „Steuerflucht“, alsoGesetze die darauf abzielen, das Besteuerungsrecht im Inland zu definieren. So muss im Zweifel der „mutmaßlich Steuerflüchtige“ beweisen, dass eine Auslandskonstruktion nicht allein der Steuerumgehung dient (Umkehr der Beweislast bei Nicht-DBA-Sachverhalten), dass es sich also nicht um eine  zwischengeschaltete  Gesellschaft handelt, die einzig dem Zweck dient, dass inländische Besteuerungsrecht rechtswidrig in ein anderes Land zu verlagern.

Offshore Firma gründen und G20 Abkommen

Im Kontext der G20-Abkommen haben viele Offshore- Staaten Auskunftsvereinbarungen in Steuerangelegenheiten unterzeichnet, so z.B. Cayman Islands und viele andere Länder, die früher als „sichere Offshore-Staaten“ galten.

Offshore Firma gründen und Steuerhinterziehungsbekämpfungsgesetz

Deutsche Mandanten haben sich zusätzlich mit dem neuen Steuerhinterziehungsbekämpfungsgesetz zu beschäftigen: Staaten, die den OECD-Standards hinsichtlich Auskunftsersuchen nicht entsprechen werden ausgegrenzt. U.a. werden Rechnungen derartiger Gesellschaften in Deutschland grundsätzlich nicht anerkannt, also keine Absetzbarkeit als Betriebsausgaben. Eine Anerkennung erfolgt nur, wenn der Nachweis erbracht wird, dass es sich bei der rechnungsstellenden Gesellschaft um keine Scheinfirma“ im Sinne handelt. Auch andere Staaten übernehmen diese Regelung immer häufiger und binden eine solche Regelung in die Missbrauchstatbestände ein.

Offshore Firma gründen und Betriebsstättenbegriff

Im DBA-Fall (es besteht ein Doppelbesteuerungsabkommen zwischen dem Sitztstaat der Auslandsgesellschaft und dem Land des Nutznießers/Shareholders bzw. der Mutter-/Tochtergesellschaft) definiert sich das Vorliegen einer Betriebsstätte allein über §5 DBA. Mithin löst ein Warenlager,eine Repräsentanz, eine Stätte der Beratung oder ein ständiger Vertreter im Ausland (nicht Betriebsstättenland) keine steuerliche Betriebsstätte aus. Liegt kein DBA vor, definiert sich das Vorliegen einer steuerlichen Betriebsstätte über die innerstaatlichen Regelungen. Dieses ist z.B. in Deutschland §§12/13 AO. Bei Anwendung §§12/13 AO löst ein Warenlager, eine Repräsentanz oder ein Bevollmächtigter eine steuerliche Betriebsstätte in Deutschland aus, also genau umgekehrt zum DBA-Sachverhalt. Insbesondere Österreich kennt hier noch weitergehende Regelungen des Auslösens einer Betriebsstätte im Inland (hier Österreich) im Nicht-DBA-Sachverhalt.

Beispiel: Eine englische Limited mit Betriebsstätte England installiert in Deutschland oder Österreich ein Warenlager. Dann keine Betriebsstätte in Deutschland oder Österreich, da 5.3. DBA ein Warenlager nicht als Betriebsstätte definiert. 2.: Eine Seychellen Ltd installiert in Deutschland ein Warenlager. Dann Betriebsstätte in Deutschland, da §§12/13 AO einschlägig sind. Analog bei Vorliegen einer Repräsentanz oder einem ständigen Vertreter. Ergänzend würde in einer solchen Fallkonstellation die ausländische Betriebsstätte, hier Seychellen, schnell in den Blickpunkt der heimischen Finanzbehörde geraten, mit oben genannten Folgen,also z.B. Umkehr der Beweislast.

Offshore Firma gründen und Umsatzsteuer-ID

Sogenannte Nullsteueroasen keinen i.d.R. keine Umsatzsteuer. Mithin kann auch keine USt-ID vergeben werden. Dieses kann sich bei grenzüberschreitenden Geschäften negativ auswirken.

Konto der Offshore-Gesellschaft in Deutschland

Es ist quasi ausgeschlossen, dass eine Z.B. Deutsche Bank ein Konto für eine Gesellschaft eröffnet, die Ihren Sitz in einer Nullsteueroase hat. Per Verordnung sind Banken nur gehalten, gebietsfremde Konten für EU Gesellschaften im Ausland zu eröffnen. Aber selbst dann, wenn eine Bank zur Kontoeröffnung bereit ist, würde der z.B. Deutsche Fiskus i.d.R. von der Auslandsgesellschaft in einer Nullsteueroase Kenntnis erhalten.

Offshore Firma gründen und die Anbindung von Zahlungsprovidern, Paypal usw.

Die Anbindung von Zahlungsprovidern an Offshore-Gesellschaften (Nullsteueroasen) ist quasi ausgeschlossen.

Offshore Firma gründen und die EU-Mutter-Tochter-Richtlinie:

Bei verbundenen Unternehmen in der EU, ergänzend Schweizer Kapitalgesellschaft und EU Unternehmen mit DBA zur Schweiz, werden die Dividenden bei Vorliegen der Voraussetzungen der Mutter-Tochter-Richtlinie steuerfrei vereinnahmt (in Deutschland und Belgien 5% Körperschaftssteuervorbehalt), also keine Quellensteuer bei Abfluss der Dividenden. Bei Vorliegen eines DBAs reduziert sich die Quellensteuer auf 5-10%. Liegt allerdings kein DBA vor (Nullsteueroase) wird die volle Quellensteuer in Abzug gebracht.

Offshore Firma gründen und EU-Fusionsrichtlinie und/oder Umwandlungssteuergesetz

Regelungen der EU-Fusionsrichtlinie und/oder steuerfreier Anteilstausch entfalten bei Offshore-Konstellationen keine Wirkung. Es ist somit unmöglich, die Assets der Basisgesellschaft steuerneutral in die ausländische Kapitalgesellschaft einzubringen.

Offshore Firma gründen und Wirkung der nationalen CFC-Regelungen- Die Deutsche Hinzurechnungsbesteuerung nach §8 AStG

Hat ein Deutscher (natürliche oder juristische Person) beherrschenden Einfluss(mehr als 50% der Anteile) an einer Auslandsgesellschaft in einem Niedrigsteuerland (unter 25% Ertragssteuerlast) und erwirtschaftet diese Gesellschaft nur passive Einnahmen, so unterliegen die Dividenden der Deutschen Einkommensbesteuerung und keine Abgeltungssteuer oder Teileinkünfteverfahren. Andere Länder kennen ähnliche oder analoge Regelungen. Diese Regelungen (auch die Deutsche Hinzurechnungsbesteuerung) entfalten innerhalb der EU allerdings keine Wirkung.

Sogenannte internationale CFC-Regelungen beschreiben den Zeitpunkt“ ab dem steuerliche Vorteile nicht mehr greifen. So beschreibt z.B. das spanische Steuerrecht, das das spanische Holdingprivileg nicht anwendbar ist, wenn eine Tochtergesellschaft nicht einer vergleichbaren Besteuerung unterliegt.

• Grafische Darstellung: Unterschied zwischen Nicht-DBA-Sachverhalte, DBA-Sachverhalte und Gesellschaften in der EU

Offshore Firma gründen: Fazit bis hier

Daher ist in den meisten Fällen davon auszugehen, dass die Gründung einer Gesellschaft in einer Nullsteueroase (Nicht-DBA-Sachverhalt) für unsere Mandanten kontraproduktiv ist und eine Gesellschaftsgründung im DBA-Sachverhalt (Abschirmwirkung eines DBAs, reduzierte Quellensteuer, Betriebsstätte definiert sich allein über 5 DBA) oder besser in der EU (Wirkung der EU Niederlassungsfreiheit,Urteile des EuGHs, Nicht-Wirkung der Deutschen Hinzurechnungsbesteuerung bei Anwendung des Deutschen Steuerrechts usw.) beschriebene Risiken und/oder Folgen minimiert oder ausschaltet.

Wenn man dann noch bedenkt, dass viele Länder im DBA-Sachverhalt und/oder in der EU geringe Steuern haben (z.B. Zypern und Bulgarien 10%, England 19% im Mittelstandssatz, EU-Sonderzonen Kanaren und Madeira 0-5%, Schweiz 15,5% in Zug usw), kann man schnell zu dem Schluss kommen, dass beschriebene Länder sogenannten Steueroasen-Ländern vorzuziehen sind.

Viele Mandanten beachten zu dem nicht, dass Doppelbesteuerungsabkommen eine Abschirmwirkung entfalten und z.B. die Quellensteuer minimieren. Beispielhaft die Schweiz: Ist eine Gesellschaft in einer Nullsteueroase (Nicht-DBA-Sachverhalt) Anteilseigner an einer Schweizer Kapitalgesellschaft, besteuert die Schweiz abfließende Dividenden mit 35% Quellensteuer. Im DBA-Sachverhalt hingegen nur mit 5%-10% Quellensteuer. Oder Deutschland: Ist eine EU-Gesellschaft Anteilseigner an einer Deutschen Kapitalgesellschaft vereinnahmt die EU-Gesellschaft die abfließenden Dividenden unter bestimmten Voraussetzungen -unter Wirkung der EU -Mutter-Tochter-Richtlinie– steuerfrei (bei 5% KSt-Vorbehalt). Im Nicht-DBA-Sachverhalt volle Quellensteuer.

Dennoch gibt es bestimmte Konstellationen, wo die Gründung einer Gesellschaft in einer Nullsteueroase sinnvoll sein kann: Z.B. es besteht nach außen keine Verbindung zwischen „Nutznießer“ und Gesellschaft, Dividenden werden nicht an den Nutznießer in seinem Ansässigkeitsstaat überwiesen,…die Offshore-Gesellschaft fungiert nur als Shareholder einer Gesellschaft im DBA-Sachverhalt usw.

Abweichende Betrachtungsweise sofern keine Scheinfirma im Offshore-Staat

Von oben genannten Einlassungen kann z.T. abgewichen werden, sofern die Gesellschaft im Offshore-Staat nachweislich keine rechtswidrig zwischengeschaltete Gesellschaft ist. Dieses wäre der Fall:

• Wenn ein Inländer (gewöhnlicher Aufenthalt im Steueroasen-Land) als Geschäftsführer der Gesellschaft auftritt, also kein Nominee- oder Treuhand-Direktor. Überprüft wird im Zweifel die Ansässigkeit des Geschäftsführers im Niedrigsteuerland (Wohnsitz, mehr als 183 Tage ansässig) und vergleichbare Gehaltszahlungen.
• wenn die Gesellschaft ausreichende Substanz nachweist, um die entsprechenden Geschäftsgegenstände ausführen zu können, also: Der qualifizierte Geschäftssitz (Büro) und kein Registered Office, im Zweifel Angestellte
• wenn die Gesellschaft am innerstaatlichen Wirtschaftsverkehr teilnimmt, also keine exempt. Companie

Einschub:

Unsere Kanzlei ist übrigens in der Lage, in einigen Nullsteueroasen beschriebene Voraussetzungen zu realisieren. So können wir in einigen Nullsteueroasen einen angestellten Direktor stellen, also keinen Nominee Direktor oder Treuhand-Direktor,ergänzend einen ordentlichen Geschäftssitz installieren und dafür Sorge tragen, dass die Gesellschaft am innerstaatlichen Warenverkehr teilnimmt. Die dann anfallenden hohen Kosten können sich durchaus lohnen, da im Gegenzug keine Steuern anfallen.

Von oben kann abgewichen werden, wenn im Ausland (Nullsteuer-Oase) eine Produktionsstätte installiert wird, eine Bauausführung länger als 12 Monate Dauer oder eine Stätte zur Ausbeutung von Bodenschätzen. Dann immer Betriebsstätte im Ausland, unabhängig vom „Ort der geschäftlichen Oberleitung“.

Von oben kann auch abgewichen werden, wenn der  z.B. in Dänemark Ansässige offiziell Geschäftsführer einer Auslandsgesellschaft ist und den Nachweis erbringt, dass er regelmäßig  im Ausland (Sitz der Auslandsgesellschaft) anwesend ist, um die Ausgaben der geschäftlichen Oberleitung wahrzunehmen („Ort der geschäftlichen Oberleitung“ als Ort der Betriebsstätte“).

So sind z.B. bei einer reinen Holdinggesellschaft die Aufgaben der  „geschäftlichen Oberleitung“ nicht so umfänglich, dass ein ständig präsenter Geschäftsführer im Ausland erforderlich ist.  Hier wäre es glaubhaft, wenn der Mandant (in diesem Beispiel ein Dänischer Staatsbürger) z.B. 1 X pro Monat  in den Sitzstaat der Auslandsgesellschaft reist, um die erforderlichen Leitungsaufgaben wahrzunehmen. Natürlich muss die ausländische Betriebsstätte davon unabhängig ausreichende Substanz nachweisen.

Detailliert: Die Abschirmwirkungen eines Doppelbesteuerungsabkommens entfallen

Doppelbesteuerungsabkommen (Richtiger: Abkommen zur Verhinderung der Doppelbesteuerung) sollen Verhindern, dass Gesellschaften oder Personen in „beiden Ländern“- also doppelt- besteuert werden. Fehlt diese „Abschirmwirkung“ (was bei Nullsteueroasen eben der Fall ist, da keine Doppelbesteuerungsabkommen mit anderen Ländern) , kann es eben zu einer sogenannten Doppelbesteuerung kommen. Außerdem definieren Doppelbesteuerungsabkommen das Vorhandensein einer  steuerlichen Betriebsstätte im In-und Ausland. So  löst eine reine „Hilfstätigkeit“ , eine Beratung, ein Warenlager oder ein „ständiger Vertreter“ keine Betriebsstätte im anderen Vertragsstaat aus. Ist kein Doppelbesteuerungsabkommen anwendbar, lösen genau diese Tätigkeiten nach vielen innerstaatlichen Gesetzen eine Betriebsstätte aus. Beispiel: Gründung einer Gesellschaft auf Belize. Diese Gesellschaft unterhält in einem anderen Staat ein Warenlager. I.d.R. dann Betriebsstätte im anderen Staat, also Besteuerungsrecht im Land des Warenlagers. Anderer Fall: Gründung einer Gesellschaft z.B. auf Zypern (Unterhält mit fast allen Ländern ein Doppelbesteuerungsabkommen) und Warenlager in einem anderen Staat. I.d.R dann keine Betriebsstätte im anderen Vertragsstaat, da nach  5 DBA ein Warenlager keine Betriebsstätte auslöst.

Ebenfalls entfällt die Abschirmwirkung  bei „verbundenen Unternehmen“. So definieren die meisten Doppelbesteuerungsabkommen, dass  die Quellensteuer bei Abfluss von Dividenden 5% bei Unternehmen und 15% bei natürlichen Person ist. Fehlt ein Doppelbesteuerungsabkommen, wird i.d.R. die volle inländische Quellensteuer fällig, diese ist in vielen Ländern mehr als 25%.

Offshore Firma gründen: Wann macht die Gründung einer Gesellschaft in einer Nullsteuer-Oase (Nicht-DBA-Sachverhalt) überhaupt Sinn?

Natürlich immer dann, wenn oben genannte Nachteile nicht auftreten oder im Gesamtkontext untergeordnet sind.  Wird z.B. auf den Cayman Islands eine Gesellschaft gegründet , wobei alle  Merkmale einer ordentlichen Betriebsstätte erfüllt werden (ordentlicher Geschäftssitz , angestellter Geschäftsführer usw..), die Gesellschaft aktive Geschäfte tätig  und hält z.B. eine Deutsche Kapitalgesellschaft die Anteile dieser Gesellschaft, so erfolgt die Besteuerung der Betriebsstätte auf den Cayman Islands (also keine Besteuerung). Abfließende Dividenden nach Deutschland (Shareholder) werden auf Cayman Islands keiner  Quellenbesteuerung unterworfen und werden bei der Deutschen Kapitalgesellschaft, unter Abzug von 5% Schachtelstrafe, steuerfrei vereinnahmt (inländisches Deutsches Steuerrecht, andere Länder kennen ähnliche Regelungen).

Gründung einer Gesellschaft in einer Nullsteuer-Oase als reines Steuermodell

Über die Risiken haben wir oben ausgeführt. Allerdings gilt natürlich der Grundsatz „Wo kein Kläger, da kein Richter“. Wenn also das Finanzamt im Sitzstaat des Mandanten (Gründer) keine Verbindung zwischen der Offshore-Gesellschaft und dem eigentlichen „Nutznießer“ herstellen kann, bleiben derartige Konstellationen  unentdeckt. Die Problemstellung ist allerdings „die Verwendung der Dividenden“.  Fliessen die Dividenden  in den Heimatstaat des Mandanten/Gründers, wird ein Bezug zur Auslandsgesellschaft schnell offenbart. So müssten die Dividenden entweder im Ausland verbleiben oder z.B. auf ein Schweizer Konto fliessen. Möglich ist auch die Zwischenschaltung einer Liechtensteiner Anstalt als Shareholder der Auslandsgesellschaft im Steueroasen-Staat.  Die Auslandsgesellschaft , oder die Liechtensteiner Anstalt, tätigt dann weltweit Investitionen, kauft also Z.B. das Haus am Bodensee.  Benötigt der Mandant/Gründer Geld, so kann er dieses Geld in der Schweiz oder in Liechtenstein „abholen“. Dieses bleibt unentdeckt, sofern maximal 10.000 Euro (Geldwäschegesetze der Länder).  Natürlich sind derartige „Verhaltensweisen“ in den meisten Ländern als „Steuerhinterziehung“ anzusehen, nur ist das Risiko entdeckt zu werden in aller Regel gering, sofern Sie bestimmte Faktoren zwingend beachten:

• Kein direkter Geldfluss von der „Nullsteuer-Oase“ in das Heimatland des Mandanten/Gründers“
• Alle Unterlagen (Treuhandverträge, Aktien, Inhaberaktien,Kontounterlagen) sollten z.B. in einem Schließfach in der Schweiz oder in Liechtenstein aufbewahrt werden
• Es ist der „Eindruck zu vermeiden“, das die geschäftliche Oberleitung „in Wahrheit“ im Sitzstaat des Mandanten ist, es darf außerhalb der Nullsteueroase kein Warenlager, keine Repräsentanz oder ein ständiger Vertreter installiert werden

Aufgrund beschriebener Faktoren eignet sich die Gründung einer Gesellschaft in einer Nullsteuer-Oase „ als reines Steuermodell“ i.d.R. nur für bestimmte Geschäftsbereiche, z.B. „Internetgeschäfte“ (Downloaden bestimmter Dateien gegen Gebühren,Wetten,Glückspiel usw.).

Offshore Firma gründen und Alternativen zu Nullsteueroasen

Wie oben beschrieben, macht die Gründung einer  Auslandsgesellschaft in Ländern mit Doppelbesteuerungsabkommen und/oder in Ländern der europäischen Union  für die meisten Mandanten mehr Sinn. Der Mandant profitiert von der „Abschirmwirkung“ der Doppelbesteuerungsabkommen und/oder von der Wirkung der EU-Mutter-Tochter-Richtlinie und/oder von der EU-Niederlassungsfreiheit.

Manchmal ist es Besser, wenig Steuern zu bezahlen und legal zu handeln, als keine Steuern zu bezahlen und ständig befürchten zu müssen, wegen Steuerhinterziehung  angeklagt zu werden.

Dabei gibt es selbst in der Europäischen Union wahre Steuerparadise: Zypern und Bulgarien mit nur 10% Ertragssteuern, die EU –Sonderzonen Madeira und die kanarische Sonderzone mit ca. 5% Ertragssteuern oder z.B. England mit 21% Ertragssteuern im Mittelstandssatz.  Auch die Schweiz lockt mit niedrigen Steuern, z.B. 15,5% im Kanton Zug. Darüber hinaus kennen Länder wie die Niederlande,Spanien, Dänemark oder Zypern ein Holdingprivileg, so das reine Beteiligungserlöse keiner Besteuerung unterliegen.

Detailliert: Doppelbesteuerungsabkommen

Doppelbesteuerungsabkommen (Abkommen zur Verhinderung der Doppelbesteuerung) haben eine „Abschirmwirkung“ gegen eine doppelte Besteuerung im Sitzstaat der Auslandsgesellschaft und „angeschlossenen“ Unternehmen oder natürlichen Personen. Sie definieren mithin das Vorliegen einer steuerlichen Betriebsstätte.

Artikel XX DBA:

1. Im Sinne dieses Abkommens bedeutet der Ausdruck „Betriebstätte“ eine feste Geschäftseinrichtung, in der die Tätigkeit des Unternehmens ganz oder teilweise ausgeübt wird.
2. Der Ausdruck „Betriebstätte“ umfasst insbesondere:
   1. einen Ort der Leitung,
   2. eine Zweigniederlassung,
   3. eine Geschäftsstelle,
   4. eine Fabrikationsstätte,
   5. eine Werkstätte,
   6. ein Bergwerk, einen Steinbruch oder eine andere Stätte der Ausbeutung von Bodenschätzen,
   7. eine Bauausführung oder Montage, deren Dauer zwölf Monate überschreitet.
3. Als Betriebstätten gelten nicht:
   1. Einrichtungen, die ausschließlich zur Lagerung, Ausstellung oder Auslieferung von Gütern oder Waren des Unternehmens benutzt werden;
   2. Bestände von Gütern oder Waren des Unternehmens, die ausschließlich zur Lagerung, Ausstellung oder Auslieferung unterhalten werden;
   3. Bestände von Gütern oder Waren des Unternehmens, die ausschließlich zu dem Zweck unterhalten werden, durch ein anderes Unternehmen bearbeitet oder verarbeitet zu werden;
   4. eine feste Geschäftseinrichtung, die ausschließlich zu dem Zweck unterhalten wird, für das Unternehmen Güter oder Waren einzukaufen oder Informationen zu beschaffen;
   5. eine feste Geschäftseinrichtung, die ausschließlich zu dem Zweck unterhalten wird, für das Unternehmen zu werben, Informationen zu erteilen, wissenschaftliche Forschung zu betreiben oder ähnliche Tätigkeiten auszuüben, die vorbereitender Art sind oder eine Hilfstätigkeit darstellen.
4. Ist eine Person – mit Ausnahme eines unabhängigen Vertreters im Sinne des Absatzes 5 – in einem Vertragstaat für ein Unternehmen des anderen Vertragstaates tätig, so gilt eine in dem erstgenannten Staat gelegene Betriebstätte als gegeben, wenn die Person eine Vollmacht besitzt, im Namen des Unternehmens Verträge abzuschließen, und die Vollmacht in diesem Staat gewöhnlich ausübt, es sei denn, daß sich ihre Tätigkeit auf den Einkauf von Gütern oder Waren für das Unternehmen beschränkt.
5. Ein Unternehmen eines Vertragstaates wird nicht schon deshalb so behandelt, als habe es eine Betriebstätte in dem anderen Vertragstaat, weil es dort seine Tätigkeit durch einen Makler, Kommissionär oder einen anderen unabhängigen Vertreter ausübt, sofern diese Personen im Rahmen ihrer ordentlichen Geschäftstätigkeit handeln. Allein dadurch, daß eine in einem Vertragstaat ansässige Gesellschaft eine Gesellschaft beherrscht oder von einer Gesellschaft beherrscht wird, die in dem anderen Vertragstaat ansässig ist oder dort (entweder durch eine Betriebstätte oder in anderer Weise) ihre Tätigkeit ausübt, wird eine der beiden Gesellschaften nicht zur Betriebstätte der anderen.

Offshore Firma gründen: Steuerlicher Begriff der Betriebsstätte (Deutsche AO, kontra Art. 5 OECD-MA)

Im Anwendungsfall des Deutschen Steuerrechts kommt es sehr darauf an, ob die steuerliche Betriebsstätte auf der Grundlage Art.5 OECD-MA (infolge den Doppelbesteuerungsabkommen= DBA) oder auf der Grundlage der Deutschen Abgabenordnung (§12 AO) definiert bzw. festgestellt wird. Ist kein Doppelbesteuerungsabkommen anwendbar, so definiert sich die steuerliche Betriebsstätte auf der Grundlage §12 AO.

Dabei ist zu beachten, dass die Deutschen Doppelbesteuerungsabkommen nicht in jedem Falle den Ausführungen des Art. 5 OECD-Abkommen folgen. So definieren manche DBAs eine Bauausführung ab 9 Monate bereits als Betriebsstätte im Sinne. Im Zweifel ist das jeweilige DBA heranzuziehen.

Deutsches AStG (Außensteuergesetz) und Aktiveinkünfte

Kontext: Werden Aktiveinkünfte im Sitzstaat der Gesellschaft realisiert, greift die Hinzurechnungsbesteuerung nach deutschem AStG nicht. Rechtsfolge: Eine deutsche natürliche oder juristische Person kann beherrschenden Einfluss haben, also mehr als 50% Anteilseigner, ohne das eine fiktive Gewinnbesteuerung beim deutschen Anteilseigner erfolgt. 

Im Kern regelt das deutsche Außensteuergesetz in 8 AStG, dass eine Besteuerung beim deutschen Anteilseigner stattfindet (mit Einkommenssteuer und keine Abgeltungssteuer, sofern natürliche Person), wenn dieser beherrschenden Einfluss auf die Auslandsgesellschaft ausübt (Mehrheits-Eigner, also über 50% Anteile), die Auslandgesellschaft nur passive Einkünfte erwirtschaftet und die Auslandsgesellschaft im einem Niedrigsteuergebiet angesiedelt ist, also unter 25% Ertragssteuer. Diese „fiktive Ausschüttungsbesteuerung“ deutet, dass auch dann beim deutschen Anteilseigner besteuert wird, wenn nicht ausgeschüttet wird.

Ist der Anteilseigner in diesem Kontext eine deutsche juristische Person, so erfolgt die fiktive Besteuerung mit Körperschaftssteuer beim Anteilseigner. Im Gegensatz: Greift die Hinzurechnungsbesteuerung nach AStG nicht (Basisgesellschaft generiert aktive Einkünfte und/oder kein Niedrigsteuerland), so erfolgt die Ausschüttungsbesteuerung mit Abgeltungssteuer, sofern der Anteilseigner eine natürliche Person ist. Ist der Anteilseigner in diesem Kontext juristische Person, so erfolgt bei DBA-Sachverhalten die steuerfreie Vereinnahmung beim Anteilseigner unter Abzug der Quellensteuer im Sitzstaat der Basisgesellschaft. Ergänzend hierzu: Ist der Anteilseigner in diesem Kontext juristische Person innerhalb der EU, greift die EU-Mutter-Tochter-Richtlinie, mithin gänzlich steuerfreie Vereinnahmung in der deutschen Kapitalgesellschaft.

Auswirkungen der EuGH-Rechtsprechung auf deutsche Steuervorschriften, EuGH-Entscheidungen

Der deutsche Steuergesetzgeber ist teilweise noch nicht in Europa angekommen. Eine Kette jüngerer Urteile des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) hat offen gelegt, dass die deutsche Rechtsordnung auch in der Steuergesetzgebung Vorschriften enthält, die mit dem europäischen Binnenmarkt und dessen Grundfreiheiten nicht vereinbar sind.

Deutschland nimmt es mit den europäischen Grundfreiheiten vor allem in seinem nationalen Steuerrecht nicht allzu genau. Dieser Befund wirkt auch auf die unternehmerische Praxis ein; bestimmte grenzüberschreitende Aktivitäten deutscher Unternehmen auf dem europaweiten Binnenmarkt, aber auch Investitionen oder sonstiges erwerbswirtschaftliches Engagement europäischer Marktbürger in Deutschland können unattraktiv sein, weil vom Europarecht nicht gedeckte steuerliche Hemmnisse ihnen entgegenstehen.
In einer jetzt erschienenen Studie des Instituts Finanzen und Steuern, Bonn (Auswirkungen der EuGH-Rechtsprechung auf deutsche Steuervorschriften, IFSt-Schrift Nr. 407) weist Prof. Dr. Laule nach, dass steuerliche Beschränkungen grenzüberschreitender Tätigkeiten mit den Grundfreiheiten des EG-Vertrags (EGV) nicht zu vereinbaren sind.

Beispielhaft sei auf folgendes hingewiesen:

• Seit dem Urteil des EuGH vom 12.12.2002 „Lankhorst-Hohorst“ steht fest, dass die inländische Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, die eine in Deutschland ansässige Tochtergesellschaft von ihrer Muttergesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat der EU in Anspruch nimmt, mit der Niederlassungsfreiheit gem. Art. 43 EGV nicht vereinbar ist.
• Deutsche Unternehmen können ihren registrierten Sitz und/oder ihre Geschäftsleitung nicht in das europäische Ausland verlegen, ohne dass der Grenzübertritt die Besteuerung der sogenannten „stillen Reserven“ des Betriebsvermögens bewirkt, obwohl der Abgabenlast keine entsprechenden Veräußerungserlöse gegenüberstehen. Die Sperrwirkung des deutschen Abgabensystems verletzt sowohl die Niederlassungs- als auch die Kapitalverkehrsfreiheit.
• Mit deutschen Obergesellschaften verbundene Tochterunternehmen in anderen Mitgliedstaaten der EU, die in die Wertschöpfungskette über die staatlichen Grenzen hinaus ihren Beitrag leisten, bewertet das Außensteuergesetz in vielen Fällen pauschal als missbräuchlich, auch wenn es sich um Erwerbstätigkeiten im Schutz der Grundfreiheiten des EGV handelt.
• Geschäftsbeziehungen deutscher Unternehmen zu Tochtergesellschaften im europäischen Ausland prüft die deutsche Finanzverwaltung sehr kritisch daraufhin, ob sie einem sogenannten Drittvergleich standhalten. Dasselbe gilt für Geschäftsbeziehungen deutscher Tochtergesellschaften gegenüber ihren ausländischen Muttergesellschaften. Werden die Verrechnungspreise zulasten des deutschen Unternehmens korrigiert, so erhöht sich die Steuerlast wegen des Auslandsbezuges, was mit den Grundsätzen des freien europäischen Marktes nicht zu vereinbaren ist. Die in Deutschland ansässigen Gesellschaften müssen darüber hinaus wegen des Auslandsbezuges umfangreiche Dokumentationen anfertigen, was die Grundfreiheiten des EGV ebenfalls beeinträchtigt.
• Deutschland beruft sich auf Rechtfertigungsgründe für Eingriffe in die Grundfreiheiten; allerdings folgt der EuGH einer solchen Einlassung nur in wenigen Ausnahmefällen. Die fehlende Steuerharmonisierung, eine möglicherweise fehlende Gegenseitigkeit der internationalen Steuerbeziehungen unter EG-Mitgliedstaaten, den Schutz des nationalen Steueraufkommens (Verteidigung des Haushalts) sowie die Sorge einer Steuerumgehung oder Steuerflucht rechtfertigen derartige Eingriffe nach Ansicht des EuGH nicht.

Es ist das besondere Verdienst des EuGH in Luxemburg, Beschränkungen der Grundfreiheiten konsequent entgegenzutreten und damit wesentlich zu einer Harmonisierung des europäischen Steuerrechts beizutragen. Seit seinem Urteil zu den direkten Steuern im Jahre 1986 (Rechtssache avoir fiscal) hat der EuGH verlässliche Koordinaten für das nationale Steuerrecht gesetzt. Dies ermöglicht belastbare Prognosen über die Vereinbarkeit einzelner Normen mit dem europäischen Recht.

Dem EGV liegt das Konzept eines Binnenmarktes mit ungehinderten Leistungs- und Kapitalströmen zugrunde, was nationale Grenzziehungen grundsätzlich nicht mehr erlaubt. Ausnahmen sind lediglich zur Abwehr eines konkreten Missbrauchs der Grundfreiheiten anzuerkennen. Es ist nur eine Frage der Zeit, bis deutsche Steuergerichte dem EuGH weitere Vorschriften des Steuerrechts zur Entscheidung vorlegen werden. Von besonderer Bedeutung wird die Beurteilung der steuerlichen Wegzugsbeschränkungen sein. Sollte der EuGH erwartungsgemäß bestätigen, dass diese Regelungen gegen Europarecht verstoßen, werden zahlreiche deutsche Unternehmen ihr Niederlassungsrecht in anderen europäischen Staaten in Anspruch nehmen, um strukturellen Nachteilen des deutschen Rechtssystems zu entgehen, z.B. den deutschen Mitbestimmungsregelungen oder überzogenen bürokratischen Vorschriften im Arbeits- oder Umweltrecht.

Die Grundfreiheiten wirken nicht nur innerhalb der Europäischen Union. Auch Drittstaaten können sich auf das europäische Recht berufen, wenn völkerrechtliche Verträge die gegenseitige Diskriminierung verbieten. Einem in den USA ansässigen Unternehmen hat der Bundesfinanzhof diese Rechtslage bereits zuerkannt. Es ist damit zu rechnen, dass sich auch in Drittstaaten ansässige Unternehmen in Zukunft vermehrt auf die europäischen Grundfreiheiten berufen.