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Offshore Firma gründen: Grundsätzliche Überlegungen

• Grundsätzliche Überlegungen bei der Gründung von Gesellschaften in „Nullsteueroasen“ bzw. in Ländern ohne Doppelbesteuerungsabkommen mit anderen Ländern
• Fragen zum Gestaltungsmissbrauch
• Vorsicht Billiggründer: Damit eine internationale Steuergestaltung nicht zur Steuerfalle wird!
• Verlagerung von Einkünften/Vermögen in Niedrigsteuerländer, Korrektur von Einkünften (Deutsches Steuerrecht)
• Rechtsprechung des EuGHs – Die besten Steueroasen
• Mandanten aus der Schweiz – Mandanten aus Österreich
• Mandanten aus anderen Ländern

Offshore Firma gründen: Begriffsdefinition und Dienstleistungen unserer Kanzlei

Der Begriff „Offshore Firma“ ist nicht legal definiert. Es kann z.B. eine Firmengründung in der EU durch EU-Ansässige gemeint sein, eine Firmengründung in einem Niedrigsteuerland mit Doppelbesteuerungsabkommen zum Sitzstaat des Mandanten oder eine Firmengründung in einer der bekannten Steueroasen wie Belize, BVI oder Panama. Ergänzend definieren einige Staaten eine Offshore-Gesellschaft als eine Gesellschaft, die nur außerhalb des Sitzstaates Umsätze erwirtschaftet (eben Offshore) und daher von der Besteuerung befreit ist.

Offshore Firma gründen und die Dienstleistungen unserer Kanzlei:

• Steuerliche Beratung in der Auswahl des richtigen Standortes der Offshore Firma
• Steuerliche Beratung im Kontext der verbundenen Unternehmen bei Gründung einer Offshore Firma (Quellensteuer, Dividenden-Routing usw..)
• Gründung der Offshore Firma, Eintrag ins Register des Landes
• Stellung Treuhand- oder angestellter Direktor im Sitzstaat der Offshore Firma (5 DBA: Ort der geschäftlichen Oberleitung als Ort der steuerlichen Betriebsstätte)
• Registered Office und ordentlicher Geschäftssitz im Sitzstaat der Offshore Firma

Offshore Firma gründen: Grundsätzliche Überlegungen

Viele Länder, allen voran Deutschland und die USA, kennen zahlreiche Gesetze und Verordnungen zur Verhinderung des Gestaltungsmissbrauchs, mithin Gesetze die darauf abzielen, dass Besteuerungsrecht im Inland zu definieren. I.d.R. ist es daher nicht damit getan „mal eben eine Gesellschaft im Ausland zu gründen“. Wesentlich ist die genaue Planung der notwendigen Voraussetzungen und Ausgestaltung.

So bestehen fundamentale Unterschiede, ob der Mandant eine Gesellschaft in einem Land ohne Doppelbesteuerungsabkommen mit seinem Sitzstaat gründet (keine Abschirmwirkung des DBAs vorhanden), in einem Land mit Doppelbesteuerungsabkommen oder in einem Land der europäischen Union (Wirkung der EU Niederlassungsfreiheit,EU-Mutter-Tochter-Richtlinie,Rechtssprechung des EuGHs usw..). Die „steuerliche Bewertung“ des Vorliegens einer Betriebsstätte hängt wiederrum von verschiedenen Faktoren ab, z.B.:

• Ist im Sitzstaat der Auslandsgesellschaft ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb installiert ?
• Ist im Sitzstaat eine Produktionsstätte installiert,eine Stätte zur Ausbeutung von Bodenschätzen oder eine Bauausführung länger als 9-12 Monate Dauer? (Im DBA-Sachverhalt dann immer Betriebsstätte im Sinne, unabhängig vom Ort der geschäftlichen Oberleitung=Legaldefinition der steuerlichen Betriebsstätte in den Doppelbesteuerungsabkommen)
• Greift im DBA-Sachverhalt „Der Ort der geschäftlichen Oberleitung“ als Ort der Betriebsstätte: Wird ein im Sitzstaat Ansässiger im Sinne als Geschäftsführer angestellt ODER Verlagert der Mandant -oder ein Beauftragter- seinen gewöhnlichen Aufenthalt in den Sitzstaat und tritt als Geschäftsführer der Gesellschaft auf ODER weißt der Mandant nach, dass er sich im Rahmen der erforderlichen geschäftlichen Oberleitung gewöhnlich und regelmäßig im Sitzstaat der Gesellschaft aufhält um diese Leitungsaufgaben wahrzunehmen, ODER wird ein Treuhand-Direktor eingesetzt

Offshore Firma gründen und Fragestellungen bei verbundenen Unternehmen

• Bei „verbundenen Unternehmen“: Greift bei Deutschen Mandanten die Hinzurechnungsbesteuerung nach §8 AStG, bei beherrschenden Einfluss eines Deutschen und nur passive Einkünfte im Sitzstaat der Auslandsgesellschaft, die Auslandgesellschaft ist außerhalb der EU angesiedelt. Andere Länder kennen ähnliche oder analoge Gesetze.
• Bei verbundenen Unternehmen: Hat der Staat der Basisgesellschaft ein Quellenbesteuerungsrecht bei Abfluss der Dividenden oder greift die Abschirmwirkung eines DBAs bzw. der EU-Mutter-Tochter-Richtlinie. 
• Bei Installation einer Zwischenholding u.a.: Wirkung der EU-Mutter-Tochter-Richtlinie? (steuerfreie Vereinnahmung der Dividenden) oder geringe Quellensteuer bei Dividendenausschüttungen aufgrund eines vorliegenden DBAs?. Ist die möglichst steuerfreie Durchschleusung der Dividenden an den Anteilseigner gewährleistet (Holding-Staat besteuert Weiterausschüttungen nicht bzw. nicht im DBA-Sachverhalt).

Offshore Firma gründen und Doppelbesteuerungsabkommen

Doppelbesteuerungsabkommen (Abkommen zur Verhinderung der Doppelbesteuerung) haben eine „Abschirmwirkung“ gegen eine doppelte Besteuerung, reduzieren die Quellensteuer bei abfließenden Dividenden ins Ausland und definieren die steuerliche Betriebsstätte.

Artikel 5 DBA:

1. Im Sinne dieses Abkommens bedeutet der Ausdruck „Betriebstätte“ eine feste Geschäftseinrichtung, in der die Tätigkeit des Unternehmens ganz oder teilweise ausgeübt wird.
2. Der Ausdruck „Betriebstätte“ umfasst insbesondere:
   1. einen Ort der Leitung,
   2. eine Zweigniederlassung,
   3. eine Geschäftsstelle,
   4. eine Fabrikationsstätte,
   5. eine Werkstätte,
   6. ein Bergwerk, einen Steinbruch oder eine andere Stätte der Ausbeutung von Bodenschätzen,
   7. eine Bauausführung oder Montage, deren Dauer zwölf Monate überschreitet.
3. Als Betriebstätten gelten nicht:
   1. Einrichtungen, die ausschließlich zur Lagerung, Ausstellung oder Auslieferung von Gütern oder Waren des Unternehmens benutzt werden;
   2. Bestände von Gütern oder Waren des Unternehmens, die ausschließlich zur Lagerung, Ausstellung oder Auslieferung unterhalten werden;
   3. Bestände von Gütern oder Waren des Unternehmens, die ausschließlich zu dem Zweck unterhalten werden, durch ein anderes Unternehmen bearbeitet oder verarbeitet zu werden;
   4. eine feste Geschäftseinrichtung, die ausschließlich zu dem Zweck unterhalten wird, für das Unternehmen Güter oder Waren einzukaufen oder Informationen zu beschaffen;
   5. eine feste Geschäftseinrichtung, die ausschließlich zu dem Zweck unterhalten wird, für das Unternehmen zu werben, Informationen zu erteilen,wissenschaftliche Forschung zu betreiben oder ähnliche Tätigkeiten auszuüben, die vorbereitender Art sind oder eine Hilfstätigkeit darstellen.
4. Ist eine Person – mit Ausnahme eines unabhängigen Vertreters im Sinne des Absatzes 5 – in einem Vertragstaat für ein Unternehmen des anderen Vertragstaates tätig, so gilt eine in dem erstgenannten Staat gelegene Betriebstätte als gegeben, wenn die Person eine Vollmacht besitzt, im Namen des Unternehmens Verträge abzuschließen, und die Vollmacht in diesem Staat gewöhnlich ausübt, es sei denn, daß sich ihre Tätigkeit auf den Einkauf von Gütern oder Waren für das Unternehmen beschränkt.
5. Ein Unternehmen eines Vertragstaates wird nicht schon deshalb so behandelt, als habe es eine Betriebstätte in dem anderen Vertragstaat, weil es dort seine Tätigkeit durch einen Makler, Kommissionär oder einen anderen unabhängigen Vertreter ausübt, sofern diese Personen im Rahmen ihrer ordentlichen Geschäftstätigkeit handeln. Allein dadurch, daß eine in einem Vertragstaat ansässige Gesellschaft eine Gesellschaft beherrscht oder von einer Gesellschaft beherrscht wird, die in dem anderen Vertragstaat ansässig ist oder dort (entweder durch eine Betriebstätte oder in anderer Weise) ihre Tätigkeit ausübt, wird eine der beiden Gesellschaften nicht zur Betriebstätte der anderen.

Offshore Firma gründen: Steuerlicher Begriff der Betriebsstätte (Deutsche AO, kontra Art. 5 OECD-MA)

Im Anwendungsfall des Deutschen Steuerrechts kommt es sehr darauf an, ob die steuerliche Betriebsstätte auf der Grundlage Art.5 OECD-MA (infolge den Doppelbesteuerungsabkommen= DBA) oder auf der Grundlage der Deutschen Abgabenordnung (§12 AO) definiert bzw. festgestellt wird. Ist kein Doppelbesteuerungsabkommen anwendbar, so definiert sich die steuerliche Betriebsstätte auf der Grundlage §12 AO.

Dabei ist zu beachten, dass die Deutschen Doppelbesteuerungsabkommen nicht in jedem Falle den Ausführungen des Art. 5 OECD-Abkommen folgen. So definieren manche DBAs eine Bauausführung ab 9 Monate bereits als Betriebsstätte im Sinne. Im Zweifel ist das jeweilige DBA heranzuziehen.

Offshore Firma gründen und Deutsches AStG (Außensteuergesetz)

Kontext: Werden Aktiveinkünfte im Sitzstaat der Gesellschaft realisiert, greift die Hinzurechnungsbesteuerung nach deutschem AStG nicht. Rechtsfolge: Eine deutsche natürliche oder juristische Person kann beherrschenden Einfluss haben, also mehr als 50% Anteilseigner, ohne das eine fiktive Gewinnbesteuerung beim deutschen Anteilseigner erfolgt. 

Im Kern regelt das deutsche Außensteuergesetz in §8 AStG, dass eine Besteuerung beim deutschen Anteilseigner stattfindet (mit Einkommenssteuer und keine Abgeltungssteuer, sofern natürliche Person), wenn dieser beherrschenden Einfluss auf die Auslandsgesellschaft ausübt (Mehrheits-Eigner, also über 50% Anteile), die Auslandgesellschaft nur passive Einkünfte erwirtschaftet und die Auslandsgesellschaft im einem Niedrigsteuergebiet angesiedelt ist, also unter 25% Ertragssteuer. Diese „fiktive Ausschüttungsbesteuerung“ deutet, dass auch dann beim deutschen Anteilseigner besteuert wird, wenn nicht ausgeschüttet wird.

Ist der Anteilseigner in diesem Kontext eine deutsche juristische Person, so erfolgt die fiktive Besteuerung mit Körperschaftssteuer beim Anteilseigner. Im Gegensatz: Greift die Hinzurechnungsbesteuerung nach AStG nicht (Basisgesellschaft generiert aktive Einkünfte und/oder kein Niedrigsteuerland), so erfolgt die Ausschüttungsbesteuerung mit Abgeltungssteuer, sofern der Anteilseigner eine natürliche Person ist. Ist der Anteilseigner in diesem Kontext juristische Person, so erfolgt bei DBA-Sachverhalten die steuerfreie Vereinnahmung beim Anteilseigner unter Abzug der Quellensteuer im Sitzstaat der Basisgesellschaft. Ergänzend hierzu: Ist der Anteilseigner in diesem Kontext juristische Person innerhalb der EU, greift die EU-Mutter-Tochter-Richtlinie, mithin gänzlich steuerfreie Vereinnahmung in der deutschen Kapitalgesellschaft.

Auswirkungen der EuGH-Rechtsprechung auf deutsche Steuervorschriften, EuGH-Entscheidungen

Der deutsche Steuergesetzgeber ist teilweise noch nicht in Europa angekommen. Eine Kette jüngerer Urteile des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) hat offen gelegt, dass die deutsche Rechtsordnung auch in der Steuergesetzgebung Vorschriften enthält, die mit dem europäischen Binnenmarkt und dessen Grundfreiheiten nicht vereinbar sind.

Deutschland nimmt es mit den europäischen Grundfreiheiten vor allem in seinem nationalen Steuerrecht nicht allzu genau. Dieser Befund wirkt auch auf die unternehmerische Praxis ein; bestimmte grenzüberschreitende Aktivitäten deutscher Unternehmen auf dem europaweiten Binnenmarkt, aber auch Investitionen oder sonstiges erwerbswirtschaftliches Engagement europäischer Marktbürger in Deutschland können unattraktiv sein, weil vom Europarecht nicht gedeckte steuerliche Hemmnisse ihnen entgegenstehen.
In einer jetzt erschienenen Studie des Instituts Finanzen und Steuern, Bonn (Auswirkungen der EuGH-Rechtsprechung auf deutsche Steuervorschriften, IFSt-Schrift Nr. 407) weist Prof. Dr. Laule nach, dass steuerliche Beschränkungen grenzüberschreitender Tätigkeiten mit den Grundfreiheiten des EG-Vertrags (EGV) nicht zu vereinbaren sind.

Beispielhaft sei auf folgendes hingewiesen:

• Seit dem Urteil des EuGH vom 12.12.2002 „Lankhorst-Hohorst“ steht fest, dass die inländische Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, die eine in Deutschland ansässige Tochtergesellschaft von ihrer Muttergesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat der EU in Anspruch nimmt, mit der Niederlassungsfreiheit gem. Art. 43 EGV nicht vereinbar ist.
  
• Deutsche Unternehmen können ihren registrierten Sitz und/oder ihre Geschäftsleitung nicht in das europäische Ausland verlegen, ohne dass der Grenzübertritt die Besteuerung der sogenannten „stillen Reserven“ des Betriebsvermögens bewirkt, obwohl der Abgabenlast keine entsprechenden Veräußerungserlöse gegenüberstehen. Die Sperrwirkung des deutschen Abgabensystems verletzt sowohl die Niederlassungs- als auch die Kapitalverkehrsfreiheit.
  
• Mit deutschen Obergesellschaften verbundene Tochterunternehmen in anderen Mitgliedstaaten der EU, die in die Wertschöpfungskette über die staatlichen Grenzen hinaus ihren Beitrag leisten, bewertet das Außensteuergesetz in vielen Fällen pauschal als missbräuchlich, auch wenn es sich um Erwerbstätigkeiten im Schutz der Grundfreiheiten des EGV handelt.
  
• Geschäftsbeziehungen deutscher Unternehmen zu Tochtergesellschaften im europäischen Ausland prüft die deutsche Finanzverwaltung sehr kritisch daraufhin, ob sie einem sogenannten Drittvergleich standhalten. Dasselbe gilt für Geschäftsbeziehungen deutscher Tochtergesellschaften gegenüber ihren ausländischen Muttergesellschaften. Werden die Verrechnungspreise zulasten des deutschen Unternehmens korrigiert, so erhöht sich die Steuerlast wegen des Auslandsbezuges, was mit den Grundsätzen des freien europäischen Marktes nicht zu vereinbaren ist. Die in Deutschland ansässigen Gesellschaften müssen darüber hinaus wegen des Auslandsbezuges umfangreiche Dokumentationen anfertigen, was die Grundfreiheiten des EGV ebenfalls beeinträchtigt.
  
• Deutschland beruft sich auf Rechtfertigungsgründe für Eingriffe in die Grundfreiheiten; allerdings folgt der EuGH einer solchen Einlassung nur in wenigen Ausnahmefällen. Die fehlende Steuerharmonisierung, eine möglicherweise fehlende Gegenseitigkeit der internationalen Steuerbeziehungen unter EG-Mitgliedstaaten, den Schutz des nationalen Steueraufkommens (Verteidigung des Haushalts) sowie die Sorge einer Steuerumgehung oder Steuerflucht rechtfertigen derartige Eingriffe nach Ansicht des EuGH nicht.

Es ist das besondere Verdienst des EuGH in Luxemburg, Beschränkungen der Grundfreiheiten konsequent entgegenzutreten und damit wesentlich zu einer Harmonisierung des europäischen Steuerrechts beizutragen. Seit seinem Urteil zu den direkten Steuern im Jahre 1986 (Rechtssache avoir fiscal) hat der EuGH verlässliche Koordinaten für das nationale Steuerrecht gesetzt. Dies ermöglicht belastbare Prognosen über die Vereinbarkeit einzelner Normen mit dem europäischen Recht.

Dem EGV liegt das Konzept eines Binnenmarktes mit ungehinderten Leistungs- und Kapitalströmen zugrunde, was nationale Grenzziehungen grundsätzlich nicht mehr erlaubt. Ausnahmen sind lediglich zur Abwehr eines konkreten Missbrauchs der Grundfreiheiten anzuerkennen. Es ist nur eine Frage der Zeit, bis deutsche Steuergerichte dem EuGH weitere Vorschriften des Steuerrechts zur Entscheidung vorlegen werden. Von besonderer Bedeutung wird die Beurteilung der steuerlichen Wegzugsbeschränkungen sein. Sollte der EuGH erwartungsgemäß bestätigen, dass diese Regelungen gegen Europarecht verstoßen, werden zahlreiche deutsche Unternehmen ihr Niederlassungsrecht in anderen europäischen Staaten in Anspruch nehmen, um strukturellen Nachteilen des deutschen Rechtssystems zu entgehen, z.B. den deutschen Mitbestimmungsregelungen oder überzogenen bürokratischen Vorschriften im Arbeits- oder Umweltrecht.

Die Grundfreiheiten wirken nicht nur innerhalb der Europäischen Union. Auch Drittstaaten können sich auf das europäische Recht berufen, wenn völkerrechtliche Verträge die gegenseitige Diskriminierung verbieten. Einem in den USA ansässigen Unternehmen hat der Bundesfinanzhof diese Rechtslage bereits zuerkannt. Es ist damit zu rechnen, dass sich auch in Drittstaaten ansässige Unternehmen in Zukunft vermehrt auf die europäischen Grundfreiheiten berufen.