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Firmengründung Ausland: Die rechtswidrige Zwischengesellschaft als Steuerfalle Nr.1

Firmengründungen im Ausland: Vermeidung der rechtswidrigen Zwischengesellschaft

Eine rechtswidrige Zwischengesellschaft liegt bei einer reinen Briefkasten-Gesellschaft- ohne Substanz Escape – vor und/oder wenn die Annahme getroffenen werden kann, dass die Gesellschaft aus dem Ausland- also z.B. von Deutschland aus- „ferngesteuert“ wird, sofern sich das Vorliegen einer steuerlichen Betriebsstätte gemäß Artikel 5 Doppelbesteuerungsabkommen (Artikel 5 OECD-MA) über den „Ort der geschäftlichen Oberleitung“ definiert.

Rechtsfolgen: Die ausländische Betriebsstätte wird im Rahmen des Durchgriffs ignoriert, Tatbestände der Steuerverkürzung /Steuerhinterziehung, mit entsprechend strafrechtlichen Konsequenzen und Steuernachzahlungen.

Entdeckungsrisiko: Infolge der zwischenstaatlichen Auskunftsvereinbarungen in Steuerangelegenheiten, G20 Abkommen, Auskunftsklauseln in den Doppelbesteuerungsabkommen, OECD CRS Abkommen usw. entsprechend hoch.

Konsequenz: Die Ausgestaltung der Gründung sollte so erfolgen, dass keine rechtswidrige Zwischengesellschaft installiert wird. Ergänzend sollten Negativwirkungen einer Hinzurechnungsbesteuerung (in Deutschland §8 AStG, siehe unten) und/oder Negativwirkungen einer Funktionsverlagerung (in Deutschland §1 AStG) zwingend vermieden werden.

Firmengründung im Ausland: Unterschied zwischen Firmengründung in der EU durch EU-Ansässige, DBA-Sachverhalt und Nicht-DBA-Sachverhalt

Firmengründung in der EU durch EU-Ansässige:

Die EU-Niederlassungsfreiheit erlaubt sogar die gezielte Ausnutzung des Steuergefälles durch Gründung von EU-Auslandsgesellschaften (EuGH-Entscheidung Cadburry Schweppes), erforderlich ist nur Minimalsubstanz im Sinne von mehr als einem bloßen Briefkasten.

„Nur-DBA-Sachverhalt“ (Doppelbesteuerungsabkommen),nicht EU:

I.d.R. ist davon auszugehen, dass ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb im Sitzstaat der Auslandsgesellschaft erforderlich ist, um die Annahme des Gestaltungsmissbrauchs (=Zwischengesellschaft, die einzig dem Zweck dient, dass inländische Besteuerungsrecht rechtswidrig zu umgehen) zu verhindern. Es gelten die Fremdvergleichsgrundsätze.

„Nicht-DBA-Sachverhalt“: In kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb im Sitzstaat erforderlich, wirtschaftlicher Grund muss vorliegen, „Umkehr der Beweislast“, erhöhte Mitwirkungspflichten. Dieses betrifft insbesondere Firmengründungen in sogenannten „Steueroasen-Ländern“ wie z.B. Belize, BVI, Cayman Islands, Panama, Seychellen usw.. In der Praxis ist eine „Legalisierung“ derartiger Gestaltungen eigentlich nur möglich, wenn im Sitzstaat ausreichender Substanz-Escape im Kontext eines Fremdvergleichs vorliegt (angemietete Büros, Mitarbeiter) und die geschäftliche Oberleitung nachweisbar im Sitzstaat belegen ist (lokaler, angestellter Direktor mit vergleichbarem Gehalt).

Betriebsstättendefinition analog 5 OECD_MA (Artikel 5 DBA)

Das Vorliegen einer steuerlichen Betriebsstätte im Ausland definiert sich über  Artikel 5 OECD_MA, i.d.R.  Artikel 5 in den Doppelbesteuerungsabkommen (DBA):

Handelt es sich im Ausland um eine Produktionsstätte, um eine Stätte zur Ausbeutung von Bodenschätzen, einem Land-oder forstwirtschaftlichen Betrieb oder eine Bauausführung länger als 9-12 Monate Dauer, so ist im Land immer eine Betriebsstätte belegen, unabhängig vom „Ort der geschäftlichen Oberleitung“. Gleiches trifft zu, wenn im Ausland (Betriebsstättenland) eine feste Geschäftseinrichtung besteht, in dem die Tätigkeiten eines Unternehmens überwiegend oder ganz ausgeführt werden (z.B. ein Hotel).

In den anderen Fällen definiert sich die steuerliche Betriebsstätte zentral über „Den Ort der geschäftlichen Oberleitung“

Firmengründung im Ausland und Ort der geschäftlichen Oberleitung         

Entweder verlagert der Mandant- oder ein Beauftragter- seinen gewöhnlichen Aufenthalt und Wohnsitz in den Sitzstaat der Gesellschaft und tritt als Direktor der Gesellschaft auf ODER

  • der z.B. Deutsche Direktor weist nach, dass er sich im Rahmen der erforderlichen Leitungsaufgaben gewöhnlich im Sitzstaat der Auslandsgesellschaft aufhält, um diese Aufgaben an der Betriebsstätte im Ausland wahrzunehmen (funktioniert natürlich nicht bei notwendigen „Tagesentscheidungen“)  ODER
  • der Mandant stellt einen Ansässigen im Sitzstaat als Direktor der Gesellschaft an ODER
  • unsere Kooperationskanzlei stellt einen Treuhand- oder angestellten Direktor im Sitzstaat der Gesellschaft.

Gestaltungen mit Treuhand- oder angestellten Direktor

  • Bei Treuhand-Direktor (5 DBA: Ort der geschäftlichen Oberleitung als Ort der Betriebsstätte): Kein Nominee- oder „Frühstücks-Direktor“, sondern natürliche Person im Sitzstaat der Gesellschaft, die als Direktor „aktiv tätig ist“ und erkennbar die Geschicke der Gesellschaft lenkt. Alternativ: Angestellter Direktor im Sitzstaat, mit Angestelltenvertrag zur Gesellschaft, Abführung von Lohnsteuer- und Sozialabgaben

Zwingend zu vermeiden sind daher nachfolgende Gestaltungen:

  • Ausländische juristische Person als Direktor (Treuhand-Direktor)
  • Einsatz eines (Treuhand-) Direktors, der erkennbar keine Leitungsfunktionen ausübt
  • Die Vergütung des (Treuhand-) Direktors darf nicht lächerlich gering sein, so dass man schon aufgrund der Vergütung auf eine Treuhand schließen kann
  • Zwar Einsatz einer natürlichen Person, die aber nicht im Sitzstaat der Auslandsgesellschaft ansässig ist (Einsatz sogenannter „Massen-Treuhand-Direktoren“ bei Billig-Gründungsagenturen)
  • Einsatz eines Treuhand-Direktors, aber Generalvollmacht an den Mandanten (Treugeber), wobei der Treugeber/Mandant dann die Leitungsfunktionen realisieren muss

Hinweis: Leider stellen die meisten Gründungsagenturen keine aktiven Treuhand-Direktoren und/oder angestellte Direktoren im Sitzstaat. Solche Gestaltungen werden regelmäßig zur Steuerfalle, da die Fernsteuerung vom Ausland schnell erkennbar ist!

Firmengründung im Ausland und Geschäftssitz im Ausland (Betriebsstätte):

Ein reines Registered Office ist kein ordentlicher Geschäftssitz im Rahmen der Missbrauchsregeln (Verdacht der Briefkasten-Firma). Es sollte zumindest ein Headoffice (zustellbare Postadresse, eigene Telefonnummer, persönliche Gesprächsannahme mit dem Namen der Gesellschaft, kein Anrufbeantworter, Faxdienst, Postweiterleitung) im Sitzstaat der Auslandsgesellschaft installiert werden. Den Vertrag sollte der Direktor (Bei Treuhand der Treuhand- oder angestellte Direktor) der Auslandsgesellschaft zeichnen. Grundsätzlich gelten aber die Fremdvergleichsgrundsätze. Hinsichtlich des erforderlichen Substanz Escape ist zwischen Gesellschaftsgründungen in der EU durch EU-Ansässige und Drittstaaten-Sachverhalten zu unterscheiden und zwar zu Gunsten von EU-Sachverhalten.

Zwingend zu vermeiden sind daher Gestaltungen mit reinem „Registered Office“, ohne Substanz-Escape.

Firmengründung im Ausland und Zwei-Konten-System

Es muss eine Lösung gefunden werden, bei der unsere Mandanten alleinigen Zugriff auf das Vermögen/Konto der Auslandsgesellschaft haben. Auf der anderen Seite muss bei Einsatz eines Treuhand- oder angestellten Direktors dieser einen eingeschränkten Zugriff auf das Konto haben, um laufende Verbindlichkeiten (staatliche Gebühren, Headoffice usw..) bedienen zu können. Wir bieten hier als ideale Lösung unser Zwei-Konten-System an: 1. Haupt-Gesellschaftskonto: Hier gehen alle Einnahmen ein. Kontovollmacht hat gemäß Gesellschafterbeschluss allein der Mandant. 2. Konto: Direktor-Konto: Hier hat der Direktor und der Mandant Kontovollmacht. Der Mandant sorgt dafür, dass durch Überweisung vom Haupt-Gesellschafter- an das Direktor-Konto ausreichend Guthaben auf dem Direktor-Konto verbleibt, um laufende Ausgaben vom Direktor tilgen zu können.

Ansässigkeitsbescheinigung des Finanzamtes

Das Finanzamt im Sitzstaat sollte eine Ansässigkeitsbescheinigung ausstellen. Dem folgt das Finanzamt natürlich nur, wenn keine Scheinfirma im Ausland installiert ist. Genau diese Ansässigkeitsbescheinigung fordert das Finanzamt im Sitzstaat des Mandanten an, wenn eine rechtswidrige Zwischengesellschaft angenommen wird (Rechtsgrundlage u.a.: Auskunftsklauseln in den Doppelbesteuerungsabkommen).

Sanktion der Steuerflucht durch die Hinzurechnungsbesteuerung

Viele Länder kennen analoge Regelungen der Deutschen Hinzurechnungsbesteuerung nach §8 AStG (Deutsches Außensteuergesetz). Im Kern regelt das Deutsche Außensteuergesetz in §§ 7-14 AStG, dass eine Besteuerung beim Deutschen Anteilseigner stattfindet (fiktive Ausschüttungsbesteuerung: Der Gewinn der Auslandsgesellschaft wird dem Deutschen Anteilseigner zur Last gelegt, selbst wenn keine Gewinnausschüttung erfolgt, mithin Besteuerung mit Einkommenssteuer beim deutschen Anteilseigner, sofern natürliche Person oder Körperschaftssteuer wenn juristische Person), wenn dieser beherrschenden Einfluss auf die Auslandsgesellschaft ausübt (Mehrheits-Eigner, also über 50%), die Auslandgesellschaft nur passive Einkünfte erwirtschaftet und die Auslandsgesellschaft im einem Niedrigsteuergebiet angesiedelt ist, also unter 25% Ertragssteuer. Wird eine geschäftliche Tätigkeit als „Aktiv“ im Sinne des Aktivkataloges §8 AStG bewertet, entfaltet die Deutsche Hinzurechnungsbesteuerung keine Wirkung.

Ist die Betriebsstätte in der EU angesiedelt, entfaltet die Deutsche Hinzurechnungsbesteuerung grundsätzlich keine Wirkung, allerdings kann das Deutsche Finanzamt eine Ansässigkeitsbescheinigung beim ausländischen Finanzamt beantragen, um sicherzustellen, dass es sich bei der Auslandsgesellschaft nicht um eine rechtswidrige Zwischengesellschaft handelt.

Sanktion der Steuerflucht durch die Besteuerung der stillen Reserven

Bei der Verlagerung einer Betriebsstätte ins Ausland, droht nach den meisten innerstaatlichen Gesetzen die Besteuerung der stillen Reserven zum Zeitpunkt des Wegzuges. Davon ausgenommen sind EU-Sachverhalte: Es darf keinen Unterschied machen, ob eine Hamburger GmbH nach München oder z.B. nach Malta verlegt wird.

Sanktion der Steuerflucht durch Regelungen der Funktionsverlagerung (in Deutschland §1 AStG)

Im Grundsatz droht bei jeder Reduzierung eines inländischen Geschäfts bei synchroner oder zeitnaher Vergrößerung eines gleichartigen ausländischen Geschäfts die Anwendung der deutschen steuerlichen Regelungen über die Funktionsverlagerung. Entscheidend ist dabei eine mehrjährige Betrachtung. Immer dann, wenn innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren die inländische Reduzierung und die ausländische Ausweitung kombiniert werden, droht eine zusammenfassende Betrachtung durch die Finanzverwaltung, so dass eine Funktionsverlagerung angenommen wird.

Folge einer Funktionsverlagerung ist, dass im Verlagerungszeitpunkt die Verlagerung als solche eine Besteuerung auslöst. Die Besteuerung erfasst einen Teil des Barwerts sämtlicher künftiger im Ausland erzielten Gewinne. Wie hoch dieser Teil ist, bestimmt sich nach einer hypothetischen Einigung zwischen dem abgebenden Inlandsunternehmen und dem aufnehmenden Auslandsunternehmen über das Entgelt für die Abgabe der Funktion.

Die Untergrenze des Einigungsbereichs wird prinzipiell durch die Summe aller künftigen abgezinsten Gewinne, die das Inlandsunternehmen ohne die Verlagerung erzielen würde, markiert. Die Obergrenze des Einigungsbereichs markiert die Summe aller künftigen abgezinsten Gewinne, die das Auslandsunternehmen erzielen wird. Wo konkret innerhalb des Einigungsbereichs der steuerlich zu beachtende fremdübliche Einigungspunkt liegt, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere dem Funktions- und Risikoprofil der beiden Unternehmen. Im Sinne einer Faustformel ist in normalen Fällen eine Einigung bei der Hälfte des Einigungsbereichs üblich. Die Regelungen über die Funktionsverlagerung sind zwar europarechtlicher Kritik ausgesetzt. Rechtssicherheit gibt es jedoch diesbezüglich nicht, eine Gestaltung lässt sich darauf nicht aufbauen.

Relevant ist diese europarechtliche Kritik also nur für den Fall, dass bereits eine steuerpflichtige Funktionsverlagerung unausweichlich gegeben ist und man Rechtsbehelfe dagegen einlegen möchte, um die europarechtliche Frage zu klären und somit im Erfolgsfall die Unanwendbarkeit der Regelung zu erreichen.