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Offshore Firmen gründen: Steuerliche Gestaltung- und Fragen des Gestaltungsmissbrauchs

• Grundsätzliche Überlegungen bei der Gründung von Gesellschaften in „Nullsteueroasen“ bzw. in Ländern ohne Doppelbesteuerungsabkommen mit anderen Ländern
• Fragen zum Gestaltungsmissbrauch
• Mandanten aus der Schweiz
• Mandanten aus Österreich
• Mandanten aus anderen Ländern

Offshore Firma gründen und Gestaltungsmissbrauch

Bei der Bewertung, ob ein Gestaltungsmissbrauch vorliegt, kommt es zunächst auf das Herkunftsland des Mandanten an, also wo der Mandant als natürliche Person der unbeschränkten Steuerpflicht unterliegt, mithin anwendbares Recht im Ansässigkeitsstaat. So haben Deutschland und die USA die schärfsten Gesetze zur Verhinderung des Gestaltungsmissbrauchs, andere Länder (z.B. die Schweiz, England) sind wesentlich liberaler. Andere Länder, wie z.B. Italien, haben zwar ähnliche Gesetze, aber die Steuerbehörden gelten als nicht sehr effizient und „wenig motiviert“. In einigen Ländern (z.B. Deutschland,USA) ist Steuerhinterziehung eine Straftat, in anderen Ländern (z.B. Schweiz und neu in Italien) nicht.

Offshore Firma gründen: Wo kein Kläger, da kein Richter

Dieser Grundsatz stimmt auch im internationalen Steuerrecht. In vielen Fällen der Installation einer Auslandsgesellschaft (Offshore Firma) handelt es sich jedoch naturgemäss um sogenannte Zwischengesellschaften, die auch als solche erkennbar sind und für deren Installation keine erheblichen außenwirtschaftlichen Gründe vorliegen. So fliessen Dividenden der Auslandsgesellschaft i.d.R. Z.B. zurück nach Deutschland, weil der Mandant/Gründer/Nutznießer dieses Geld in Deutschland verwenden möchte. Mithin ist eine Verbindung“ zwischen dem Dividendenempfänger und der Auslandsgesellschaft erkennbar. §8 Deutsches Außensteuergesetz besteuert daher auch die Dividenden von Auslandsgesellschaften außerhalb der EU mit voller Einkommenssteuer, sofern der Deutsche Anteilseigner beherrschenden Einfluss (mehr als 50% der Anteile) an der Auslandsgesellschaft hat und diese nur passive Einkünfte erwirkt.

Auch erkennt das Deutsche Finanzamt unter bestimmten Voraussetzungen Rechnungen einer Auslandsgesellschaft an eine Deutsche Gesellschaft nicht als Betriebsausgaben an. Dieses, wenn es sich um wiederholte Rechnungsstellungen handelt, die das steuerbare Ergebnis der inländischen Gesellschaft maßgeblich reduziert und es sich bei der rechnungsstellenden Gesellschaft um eine Gesellschaft in einem Land ohne Doppelbesteuerungsabkommen mit Deutschland handelt. Es kann in einem solchen Fall der Nachweis erforderlich sein, dass es sich bei der Auslandsgesellschaft nicht um eine Zwischengesellschaft handelt, die rechtswidrig installiert wurde, um das Besteuerungsrecht im Ansässigkeitsstaat zu umgehen. Andere Länder kennen ähnlich oder analoge Regelungen.

Natürlich fördern wir keine illegalen Tätigkeiten,dennoch darf bemerkt werden, dass ein mutmaßlicher Gestaltungsmissbrauch als solcher nicht erkennbar ist, wenn Dividenden der Auslandsgesellschaft nicht nach Deutschland „zurückfliessen“ und/oder z.B. keine Rechnungsstellungen an eine Deutsche Gesellschaft erfolgen und/oder in keinem Fall erkennbar ist, dass der Ort der tatsächlichen Willensbildung in Deutschland belegen ist.

Ergänzend muss in diesem Kontext erwähnt werden, dass es auch in der EU wahre Steuerparadiese gibt: Zypern und Bulgarien mit 10% Ertragssteuer,England mit 19% Ertragssteuer im Mittelstandssatz, Kanarische Sonderzone mit 5% Steuern oder Madeira mit Null bis 5% Steuern. Im DBA-Sachverhalt locken Länder wie die Schweiz, Singapur oder die VAE mit niedrigen Steuern.

Offshore Firma gründen: Betriebsstättenmerkmal nach DBA (Doppelbesteuerungsabkommen) und Treuhand-Direktor im Sitzstaat der Auslandsgesellschaft

Die steuerliche Betriebsstätte ist im Doppelbesteuerungsabkommen legal definiert. So löst eine Produktionsstätte, eine Stätte zur Ausbeutung von Bodenschätzen oder eine Bauausführung länger als 9-12 Monate Dauer(je nach DBA), immer eine Betriebsstätte im Sitzstaat der Gesellschaft aus, unabhängig vom „Ort der geschäftlichen Oberleitung“. Ergänzend bedeutet eine Betriebsstätte im Sinne des DBAs eine feste Geschäftseinrichtung, in der die Tätigkeit des Unternehmens ganz oder teilweise ausgeübt wird:

-Der in Deutschland unbeschränkt Steuerpflichtige gründet eine Auslandsgesellschaft mit DBA-Sachverhalt zu Deutschland, also z.B. in der Schweiz,Zypern usw. Dabei tritt er selbst als Direktor der Gesellschaft auf, wobei der Geschäftsgegenstand im Ausland eine Produktionsstätte ist, eine Stätte zur Ausbeutung von Bodenschätzen oder eine Bauausführung länger als 9-12 Monate Dauer. Rechtsfolge: Die steuerliche Betriebsstätte ist im Ausland belegen. Ein Gestaltungsmissbrauch liegt nicht vor.

Offshore Firma gründen: Der Ort der geschäftlichen Oberleitung

In allen anderen Fällen definiert sich das Vorhandensein einer steuerlichen Betriebsstätte im Ausland zentral über den „Ort der geschäftlichen Oberleitung“. Dabei zeigen wir auf unseren Webseiten vom Grundsatz her folgende Möglichkeiten auf:

-Der z.B. Deutsche Mandant-oder ein Beauftragter/Angestellter (unterliegt in Deutschland der unbeschränkten Steuerpflicht), verlagert seinen gewöhnlichen Aufenthalt in das Betriebsstättenland und tritt selbst als Direktor der Gesellschaft auf.

Als gewöhnlicher Aufenthalt wird definiert: Mindestens 51% des Jahres im Sitzstaat der Auslandsgesellschaft anwesend, notwendigerweise nicht an einem Stück. Ergänzend eine Wohnung oder Immobilie auf eigenen Namen. Zur Untermiete nur, wenn alleiniges Nutzungsrecht besteht.

Eine solche Gestaltung ist völlig legal und kann z.B vom Deutschen Finanzamt nicht beanstandet werden.

-Der z.B. Deutsche Mandant weist nach, dass er sich im Rahmen der erforderlichen Leitungsaufgaben im Betriebsstättenland aufhält, um diese Aufgaben gewöhnlich wahrzunehmen (ORT der geschäftlichen Oberleitung gemäß 5 DBA).

Eine solche Lösung funktioniert natürlich nicht bei notwendigen Tagesentscheidungen. Allerdings gibt es viele unternehmerische Tätigkeiten, bei denen geschäftliche Entscheidungen eben nicht täglich getroffen werden müssen, sondern z.B. nur alle 6- 8 Wochen. Es ist in solchen Fällen natürlich der Nachweis zu erbringen, dass sich der Geschäftsführer im Rahmen der geschäftlichen Leitungsaufgaben im Sitzstaat aufhält (Flugticket, Aufwendungen vor Ort usw..). Ein fester Wohnsitz im Sitzstaat ist hingegen nicht erforderlich, allerdings muss ein Büro installiert sein, um die Leitungsaufgaben im Rahmen der notwendigen Infrastruktur überhaupt glaubhaft realisieren zu können. Dabei kann ein virtuelles Office zB. bei Regus mit zweitweiser Büroanmietung durchaus ausreichend sein.

Eine solche Gestaltung ist völlig legal und kann z.B vom Deutschen Finanzamt nicht beanstandet werden.

-Unsere Kanzlei im Sitzstaat der Auslandsgesellschaft stellt einen Treuhand-Direktor oder einen angestellten Direktor.

-Stellung eines Treuhand-Direktors im Sitzstaat der Auslandsgesellschaft und der Mandant wird zweiter Direktor. Dazu unten mehr.

Offshore Firma gründen und Treuhand-Direktor

I.d.R. ist davon auszugehen, dass die Stellung eines reinen Treuhand-Direktors einen Gestaltungsmissbrauch im Sinne darstellt. Schon die geringe „Treuhand-Gebühr“ lässt den Schluss zu, dass ein solcher Direktor in Wahrheit nicht die Aufgaben der geschäftlichen Oberleitung wahrnimmt, sondern nur „vorgeschoben“ ist. Von einer solchen Bewertung kann abgesehen werden, wenn zwar ein Treuhand-Direktor im Sinne bestellt wird, aber ein solcher Direktor im Rahmen der Geschäftsführung tätig wird und dafür der Gesellschaft entsprechende Kostennoten in Rechnung stellt. Diese Variante ist insbesondere dann unschädlich zu realisieren, wenn keine Tagesentscheidungen notwendig sind. So würde bei einer Prüfung zwar der geringe Aufwand einer Geschäftsführung auffallen, aber im Gegenzug entsprechende Kosten (Aufwandseite) im Rahmen einer notwendigen Leitungstätigkeit.

Es bestehen in diesem Kontext intelligente und legale Gestaltungsmöglichkeiten in der Verbindung „Treuhand-Direktor“ und „der Mandant wird zweiter Direktor“. So braucht der Mandant seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht zwingend in das Betriebsstättenland verlagern, da bei Nicht-Anwesenheit die geschäftliche Oberleitung im Betriebsstättenland nachweislich realisiert werden kann. Der Mandant- hier zweiter Direktor- ist dann z.B. nur alle 6 Wochen im Betriebsstättenland anwesend, um im Rahmen der Leitungsaufgaben vor Ort mitzuwirken.

Die Installation eines reinen Treuhand-Direktors ist von oben abweichend nicht rechtsmissbräuchlich zu bewerten,wenn erhebliche außensteuerliche Gründe vorliegen (Regelungen des §42 AO,siehe Anhang). Zwar fällt im Aufdeckungsfall das Besteuerungsrecht an den Sitzstaat der tatsächlichen geschäftlichen Oberleitung zurück, jedoch liegt kein Tatbestand der Steuerhinterziehung vor.

Offshore Firma gründen und der Angestellte Direktor

In diesem Fall wird eine natürliche oder juristische Person als Direktor der Auslandsgesellschaft eingestellt, also mit Arbeitsvertrag, Abführung von Lohnsteuer-und Sozialversicherung im Sitzstaat der Gesellschaft. Mithin spiegeln sich die Aufwendungen der Geschäftsführung glaubhaft in der Bilanz wieder. Der Angestellte Direktor übernimmt dann entsprechende Aufgaben im Rahmen der Geschäftsführung. Dabei kann unsere Kanzlei im Sitzstaat der Gesellschaft einen angestellten Geschäftsführer stellen (Anwalt) oder Sie realisieren (z.B. über Internet-Stellenangebot im jeweiligen Land). Das Gehalt eines solchen Geschäftsführers muss „vergleichbar und üblich sein“, bezogen auf die Geschäftsführergehälter im Sitzstaat der Gesellschaft. Es kommt also auf den mutmaßlichen Aufwand und der Gehaltsstruktur im Sitzstaat an. Eine solche Verfahrensweise ist völlig legal und kann keine Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs nach sich ziehen.

Offshore Firma gründen und der Nominee-Direktor

Viele Gründungsagenturen bieten selbst im DBA-Sachverhalt einen sogenannten Nominee-Direktor an, den wir auch als „Gründungs-Direktor“ bezeichnen. Bei einem solchen Blödsinn tritt ein Ansässiger im Sitzstaat der Gesellschaft in der Gründungsphase als Direktor der Gesellschaft auf, nachfolgend wird der Mandant als Direktor der Gesellschaft ins Register eingetragen. Es braucht keine großen Fachkenntnisse um zu erkennen, dass eine solche Vorgehensweise hoch gefährlich ist, da der Mandant schnell als eigentlicher Geschäftsführer zu erkennen ist. Davon abweichend kann eine solche Vorgehensweise im Nicht-DBA-Sachverhalt (Nullsteueroasen) im ersten Anschein Sinn machen, da solche Länder über kein öffentliches Handelsregister und/oder Auskunftsvereinbarungen in Steuerangelegenheiten verfügen. Allerdings besteht ja gerade deswegen die  Umkehr der Beweislast.

Offshore Firma gründen und der Geschäftssitz im Ausland

Die notwendige Ausgestaltung des Geschäftssitzes im Ausland (qualifizierter Geschäftsbetrieb) hängt sehr vom Geschäftsgegenstand selbst ab. So gibt es Dienstleistungen, die das Vorhalten großer Büros nicht erforderlich machen. Wenn z.B. ein Programmierer oder Webdesigner in Deutschland nur ein kleines Büro benötigt oder gar in Heimarbeit ausführt, kann das Deutsche Finanzamt nicht verlangen, dass im Ausland eine große Infrastruktur vorgehalten wird. Auf der anderen Seite: Sind die geschäftlichen Aufgaben eigentlich nur zu bewältigen, wenn im Ausland mehrere Büros und Angestellte installiert werden,so muss eine solche Infrastruktur auch vorhanden sein.

Eine Ausnahme stellt in diesem Kontext die „ausländische Holding“ dar. Eine Holdinggesellschaft qualifiziert sich ja gerade deshalb als Holding im Sinne, weil keine aktiven Geschäfte getätigt werden. Natürlich ist auch hier ein „Briefkasten“ oder ein Registered Office kein ordentlicher Geschäftssitz im Sinne. Und hält die ausländische Holding nur eine oder wenige Beteiligungen, so rechtfertigt der geringe Arbeitsaufwand auch, dass der z.B. Deutsche Direktor der ausländischen Holding z.B. alle 2-3 Monate ins Betriebsstättenland der Auslandsholding reist, um die Aufgaben der Geschäftsführung wahrzunehmen (ORT der geschäftlichen Oberleitung als Ort der Betriebsstätte). In Rahmen einer solchen Konstellation wäre also nicht zwingend ein angestellter Geschäftsführer im Ausland erforderlich. Vorsicht ist hier nur im Rahmen der Gesetze „Inländerbeteiligung/Nahestehende Personen“ geboten.

Offshore Firma gründen und Betriebsstätte nach Artikel 5 DBA

Die Doppelbesteuerungsabkommen definieren:

(1) Im Sinne dieses Abkommens bedeutet der Ausdruck „Betriebstätte“ eine feste Geschäftseinrichtung, in der die Tätigkeit des Unternehmens ganz oder teilweise ausgeübt wird.

Dem entgegen steht gemäß 5.3. DBA:

Als Betriebstätten gelten nicht:

• Einrichtungen, die ausschließlich zur Lagerung, Ausstellung oder Auslieferung von Gütern oder Waren des Unternehmens benutzt werden;
• Bestände von Gütern oder Waren des Unternehmens, die ausschließlich zur Lagerung, Ausstellung oder Auslieferung unterhalten werden;
• Bestände von Gütern oder Waren des Unternehmens, die ausschließlich zu dem Zweck unterhalten werden, durch ein anderes Unternehmen bearbeitet oder verarbeitet zu werden;
• eine feste Geschäftseinrichtung, die ausschließlich zu dem Zweck unterhalten wird, für das Unternehmen Güter oder Waren einzukaufen oder Informationen zu beschaffen;
• eine feste Geschäftseinrichtung, die ausschließlich zu dem Zweck unterhalten wird, für das Unternehmen zu werben, Informationen zu erteilen, wissenschaftliche Forschung zu betreiben oder ähnliche Tätigkeiten auszuüben, die vorbereitender Art sind oder eine Hilfstätigkeit darstellen.

(4) Ist eine Person – mit Ausnahme eines unabhängigen Vertreters im Sinne des Absatzes 5 – in einem Vertragstaat für ein Unternehmen des anderen Vertragstaates tätig, so gilt eine in dem erstgenannten Staat gelegene Betriebstätte als gegeben, wenn die Person eine Vollmacht besitzt, im Namen des Unternehmens Verträge abzuschließen, und die Vollmacht in diesem Staat gewöhnlich ausübt, es sei denn, daß sich ihre Tätigkeit auf den Einkauf von Gütern oder Waren für das Unternehmen beschränkt.

(5) Ein Unternehmen eines Vertragstaates wird nicht schon deshalb so behandelt, als habe es eine Betriebstätte in dem anderen Vertragstaat, weil es dort seine Tätigkeit durch einen Makler, Kommissionär oder einen anderen unabhängigen Vertreter ausübt, sofern diese Personen im Rahmen ihrer ordentlichen Geschäftstätigkeit handeln. Allein dadurch, dass eine in einem Vertragstaat ansässige Gesellschaft eine Gesellschaft beherrscht oder von einer Gesellschaft beherrscht wird, die in dem anderen Vertragstaat ansässig ist oder dort (entweder durch eine Betriebstätte oder in anderer Weise) ihre Tätigkeit ausübt, wird eine der beiden Gesellschaften nicht zur Betriebstätte der anderen.

Was bedeutet dieses nun?

Annahme 1:

Die Tätigkeit des Unternehmens wird an der Betriebsstätte im Ausland realisiert, wobei in einem anderen Land (z.B. Sitzstaat des Mandanten, Z.B. Deutschland), ein Warenlager oder eine Repräsentanz installiert wird. Dann hat – im DBA-Fall– das Besteuerungsrecht dennoch allein der Sitzstaat der Auslandsgesellschaft und nicht der Staat in dem das Warenlager oder die Repräsentanz belegen ist.

Annahme 2:

Zur Realisierung der geschäftlichen Tätigkeit ist keine feste Geschäftseinrichtung im Ausland notwendig. Mithin muss die Tätigkeit auch nicht zwingend im Betriebsstättenland ausgeführt werden, um eine dort belegende Betriebsstätte zu begründen. Natürlich ist auch in diesem Fall ein Briefkasten oder ein reines Registered Office keine Betriebsstätte im Ausland.

Alle anderen Fälle müssen in einem Beratungsgespräch erarbeitet werden, um eine entsprechende Lösung zu offerieren.

Offshore Firma gründen und Betriebsstättendefinition im Nicht-DBA-Sachverhalt

Anders stellt sich die Sachlage im „Nicht-DBA-Sachverhalt“ dar, also wenn z.B. das ausgewählte Land kein Doppelbesteuerungabkommen mit z.B. Deutschland unterhält (davon ausgehend, dass unser Mandant in Deutschland der unbeschränkten Steuerpflicht unterliegt). In einem solchen Fall definiert sich das Vorliegen einer steuerlichen Betriebsstätte im Inland (hier Deutschland) auf der Grundlage §§12/13 AO.

Andere Länder (ZB Österreich, Italien) kennen ähnliche gesetzliche Regelungen.

Offshore Firma gründen: Gründungen von Gesellschaften in Nullsteueroasen, kein DBA-Sachverhalt

Wählt der Mandant eine solche Konstellation (typisch wären Nullsteueroasen wir z.B. Cayman Island,BVI,Belize usw.), so liegt in aller Regel ein klarer Gestaltungsmissbrauch vor. Davon ist abweichend liegt kein Gestaltungsmissbrauch vor, wenn im Sitzstaat der Auslandsgesellschaft ein qualifizierter Geschäftsbetrieb installiert wird, mithin ein im Sitzstaat Ansässiger im Sinne als angestellter Geschäftsführer fungiert und entsprechende Büroräume oder „erforderliche Infrastruktur“ vorgehalten werden ODER es sich im Sitzstaat um eine Produktionsstätte handelt, eine Stätte zur Ausbeutung von Bodenschätzen oder eine Bauausführung länger als 12 Monate Dauer. Allerdings entfalten §§12/13 AO bei Anwendung des Deutschen Steuerrechts Wirkung, mithin löst ein Warenlager oder eine Repräsentanz in Deutschland eine Betriebsstätte im Sinne aus (Umgekehrt zum DBA-Sachverhalt). Andere Länder kennen ähnliche oder analoge Regelungen.

Es gilt die Umkehr der Beweislast, Steuerbescheide entfalten Wirkung. In diesem Kontext weisen wir darauf hin, das wir als einzige Kanzlei auf Belize entsprechende Voraussetzungen schaffen können, also einen angestellten Direktor und entsprechende Büroräume oder den ordentlichen Geschäftssitz.

Anlagen:

Unternehmensgründung- Steueroasen: Deutsche AO, kontra Art. 5 OECD-MA (Betriebsstättenbegriff)

Im Anwendungsfall des Deutschen Steuerrechts kommt es sehr darauf an, ob die steuerliche Betriebsstätte auf der Grundlage Art.5 OECD-MA (infolge den Doppelbesteuerungsabkommen= DBA) oder auf der Grundlage der Deutschen Abgabenordnung (§12 AO) definiert bzw. festgestellt wird. Ist kein Doppelbesteuerungsabkommen anwendbar, so definiert sich die steuerliche Betriebsstätte auf der Grundlage §12 AO.

Dabei ist zu beachten, dass die Deutschen Doppelbesteuerungsabkommen nicht in jedem Falle den Ausführungen des Art. 5 OECD-Abkommen folgen. So definieren manche DBAs eine Bauausführung ab 9 Monate bereits als Betriebsstätte im Sinne. Im Zweifel ist das jeweilige DBA heranzuziehen.

Doppelbesteuerungsabkommen

Ein Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) – korrekte Bezeichnung: Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung – ist ein völkerrechtlicher Vertrag zwischen zwei Staaten, in dem geregelt wird, in welchem Umfang den Vertragsstaaten das Besteuerungsrecht für die in ihrem Hoheitsgebiet erzielten Einkünfte zusteht. Ein DBA soll vermeiden, dass natürliche und juristische Personen, die in beiden Staaten Einkünfte erzielen, in beiden Staaten – also doppelt – besteuert werden. Mithin beschreibt ein DBA, unter welchen Umständen eine steuerliche Betriebsstätte im In- und/oder Ausland ausgelöst wird (vgl unten). Kommentierungen und Urteile beschreiben zu dem, unter welchen Voraussetzungen z.B. die deutschen Steuerbehörden eine steuerliche Betriebsstätte im Ausland anerkennen. Hinsichtlich der Anerkennung der ausländischen Betriebsstätte muss der Mandant zwischen „NICHT-DBA-Sachverhalt“ (Offshore), DBA-Sachverhalt und EU-Sachverhalt unterscheiden:

• Im DBA-Sachverhalt bestimmt sich das Vorliegen einer Betriebsstätte im Inland ausschließlich über Art 5 OECD-MA, als Grundlage der Legaldefinition der Betriebsstätte in den DBAs (mithin§ 5 in den meisten DBAs, vgl unten)
• Bei Nicht-DBA-Sachverhalten bestimmt sich das Vorliegen einer steuerlichen Betriebsstätte in Deutschland allein über §§ 12 und 13 AO. Ist eine Betriebsstätte im steuerrechtlichen Kontex zu bejahen, dann unterliegen in der BRD erzielte Einkünfte eines ausländischen Unternehmens der deutschen beschränkten Steuerpflicht nach §49 Ab. 1 Nr2. EStG. Die Betriebsstättenergebnisermittlung erfolgt nach dem innerstaatlichen deutschen Recht, es gilt hier das Prinzip der wirtschaftlichen Zugehörigkeit.
• Bei EU-Gesellschaften greift die EU-Niederlassungsfreiheit als übergeordnetes Rechtsgut, die Anforderungen sind also am geringsten

Der steuerliche Betriebstättenbegriff ist in den Doppelbesteuerungsabkommen legal definiert:

Artikel XX DBA:

1. Im Sinne dieses Abkommens bedeutet der Ausdruck „Betriebstätte“ eine feste Geschäftseinrichtung, in der die Tätigkeit des Unternehmens ganz oder teilweise ausgeübt wird.
2. Der Ausdruck „Betriebstätte“ umfasst insbesondere:
   1. einen Ort der Leitung,
   2. eine Zweigniederlassung,
   3. eine Geschäftsstelle,
   4. eine Fabrikationsstätte,
   5. eine Werkstätte,
   6. ein Bergwerk, einen Steinbruch oder eine andere Stätte der Ausbeutung von Bodenschätzen,
   7. eine Bauausführung oder Montage, deren Dauer zwölf Monate überschreitet.
3. Als Betriebstätten gelten nicht:
   1. Einrichtungen, die ausschließlich zur Lagerung, Ausstellung oder Auslieferung von Gütern oder Waren des Unternehmens benutzt werden;
   2. Bestände von Gütern oder Waren des Unternehmens, die ausschließlich zur Lagerung, Ausstellung oder Auslieferung unterhalten werden;
   3. Bestände von Gütern oder Waren des Unternehmens, die ausschließlich zu dem Zweck unterhalten werden, durch ein anderes Unternehmen bearbeitet oder verarbeitet zu werden;
   4. eine feste Geschäftseinrichtung, die ausschließlich zu dem Zweck unterhalten wird, für das Unternehmen Güter oder Waren einzukaufen oder Informationen zu beschaffen;
   5. eine feste Geschäftseinrichtung, die ausschließlich zu dem Zweck unterhalten wird, für das Unternehmen zu werben, Informationen zu erteilen, wissenschaftliche Forschung zu betreiben oder ähnliche Tätigkeiten auszuüben, die vorbereitender Art sind oder eine Hilfstätigkeit darstellen.
4. Ist eine Person – mit Ausnahme eines unabhängigen Vertreters im Sinne des Absatzes 5 – in einem Vertragstaat für ein Unternehmen des anderen Vertragstaates tätig, so gilt eine in dem erstgenannten Staat gelegene Betriebstätte als gegeben, wenn die Person eine Vollmacht besitzt, im Namen des Unternehmens Verträge abzuschließen, und die Vollmacht in diesem Staat gewöhnlich ausübt, es sei denn, daß sich ihre Tätigkeit auf den Einkauf von Gütern oder Waren für das Unternehmen beschränkt.
5. Ein Unternehmen eines Vertragstaates wird nicht schon deshalb so behandelt, als habe es eine Betriebstätte in dem anderen Vertragstaat, weil es dort seine Tätigkeit durch einen Makler, Kommissionär oder einen anderen unabhängigen Vertreter ausübt, sofern diese Personen im Rahmen ihrer ordentlichen Geschäftstätigkeit handeln. Allein dadurch, daß eine in einem Vertragstaat ansässige Gesellschaft eine Gesellschaft beherrscht oder von einer Gesellschaft beherrscht wird, die in dem anderen Vertragstaat ansässig ist oder dort (entweder durch eine Betriebstätte oder in anderer Weise) ihre Tätigkeit ausübt, wird eine der beiden Gesellschaften nicht zur Betriebstätte der anderen.

Übersicht über Steuerabkommen (Stand April 2009) /Black-List G20

Deutsches AStG (Außensteuergesetz) und Aktiveinkünfte

Im Kern regelt das deutsche Außensteuergesetz in § 8 AStG, dass eine Besteuerung beim deutschen Anteilseigner stattfindet (mit Einkommenssteuer und keine Abgeltungssteuer, sofern natürliche Person), wenn dieser beherrschenden Einfluss auf die Auslandsgesellschaft ausübt (Mehrheits-Eigner, also über 50% Anteile), die Auslandgesellschaft nur passive Einkünfte erwirtschaftet und die Auslandsgesellschaft im einem Niedrigsteuergebiet angesiedelt ist, also unter 25% Ertragssteuer. Diese „fiktive Ausschüttungsbesteuerung“ deutet, dass auch dann beim deutschen Anteilseigner besteuert wird, wenn nicht ausgeschüttet wird.

Ist der Anteilseigner in diesem Kontext eine deutsche juristische Person, so erfolgt die fiktive Besteuerung mit Körperschaftssteuer beim Anteilseigner. Im Gegensatz: Greift die Hinzurechnungsbesteuerung nach AStG nicht (Basisgesellschaft generiert aktive Einkünfte und/oder kein Niedrigsteuerland), so erfolgt die Ausschüttungsbesteuerung mit Abgeltungssteuer, sofern der Anteilseigner eine natürliche Person ist. Ist der Anteilseigner in diesem Kontext juristische Person, so erfolgt bei DBA-Sachverhalten die steuerfreie Vereinnahmung beim Anteilseigner unter Abzug der Quellensteuer im Sitzstaat der Basisgesellschaft. Ergänzend hierzu: Ist der Anteilseigner in diesem Kontext juristische Person innerhalb der EU, greift die EU-Mutter-Tochter-Richtlinie (sofern Voraussetzungen erfüllt), mithin gänzlich steuerfreie Vereinnahmung in der deutschen Kapitalgesellschaft.

Liste der Aktiveinkünfte nach 8 AStG: http://www.london-consulting.org/aktiv.htm

Der EuGH hat die deutsche Hinzurechnungsbesteuerung im europäischen Kontext für rechtswidrig  erklärt.  Allerdings wird im Sitzstaat (Niedrigsteuerland mit passiven Einkünften) ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb erforderlich sein, um die Hinzurechnungsbesteuerung zu vermeiden. Der deutsche Fiskus wird eine „Ansässigkeitsbescheinigung“ vom Finanzamt des Sitzstaates verlangen können.

§ 42 AO Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten

(1) Durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts kann das Steuergesetz nicht umgangen werden. Ist der Tatbestand einer Regelung in einem Einzelsteuergesetz erfüllt, die der Verhinderung von Steuerumgehungen dient, so bestimmen sich die Rechtsfolgen nach jener Vorschrift. Anderenfalls entsteht der Steueranspruch beim Vorliegen eines Missbrauchs im Sinne des Absatzes 2 so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht.

(2) Ein Missbrauch liegt vor, wenn eine unangemessene rechtliche Gestaltung gewählt wird, die beim Steuerpflichtigen oder einem Dritten im Vergleich zu einer angemessenen Gestaltung zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil führt. Dies gilt nicht, wenn der Steuerpflichtige für die gewählte Gestaltung außersteuerliche Gründe nachweist, die nach dem Gesamtbild der Verhältnisse beachtlich sind.

Auswirkungen der EuGH-Rechtsprechung auf deutsche Steuervorschriften, EuGH-Entscheidungen

Der deutsche Steuergesetzgeber ist teilweise noch nicht in Europa angekommen. Eine Kette jüngerer Urteile des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) hat offen gelegt, dass die deutsche Rechtsordnung auch in der Steuergesetzgebung Vorschriften enthält, die mit dem europäischen Binnenmarkt und dessen Grundfreiheiten nicht vereinbar sind.

Deutschland nimmt es mit den europäischen Grundfreiheiten vor allem in seinem nationalen Steuerrecht nicht allzu genau. Dieser Befund wirkt auch auf die unternehmerische Praxis ein; bestimmte grenzüberschreitende Aktivitäten deutscher Unternehmen auf dem europaweiten Binnenmarkt, aber auch Investitionen oder sonstiges erwerbswirtschaftliches Engagement europäischer Marktbürger in Deutschland können unattraktiv sein, weil vom Europarecht nicht gedeckte steuerliche Hemmnisse ihnen entgegenstehen.
In einer jetzt erschienenen Studie des Instituts Finanzen und Steuern, Bonn (Auswirkungen der EuGH-Rechtsprechung auf deutsche Steuervorschriften, IFSt-Schrift Nr. 407) weist Prof. Dr. Laule nach, dass steuerliche Beschränkungen grenzüberschreitender Tätigkeiten mit den Grundfreiheiten des EG-Vertrags (EGV) nicht zu vereinbaren sind.

Beispielhaft sei auf folgendes hingewiesen:

– Seit dem Urteil des EuGH vom 12.12.2002 „Lankhorst-Hohorst“ steht fest, dass die inländische Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, die eine in Deutschland ansässige Tochtergesellschaft von ihrer Muttergesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat der EU in Anspruch nimmt, mit der Niederlassungsfreiheit gem. Art. 43 EGV nicht vereinbar ist.

– Deutsche Unternehmen können ihren registrierten Sitz und/oder ihre Geschäftsleitung nicht in das europäische Ausland verlegen, ohne dass der Grenzübertritt die Besteuerung der sogenannten „stillen Reserven“ des Betriebsvermögens bewirkt, obwohl der Abgabenlast keine entsprechenden Veräußerungserlöse gegenüberstehen. Die Sperrwirkung des deutschen Abgabensystems verletzt sowohl die Niederlassungs- als auch die Kapitalverkehrsfreiheit.

– Mit deutschen Obergesellschaften verbundene Tochterunternehmen in anderen Mitgliedstaaten der EU, die in die Wertschöpfungskette über die staatlichen Grenzen hinaus ihren Beitrag leisten, bewertet das Außensteuergesetz in vielen Fällen pauschal als missbräuchlich, auch wenn es sich um Erwerbstätigkeiten im Schutz der Grundfreiheiten des EGV handelt.

– Geschäftsbeziehungen deutscher Unternehmen zu Tochtergesellschaften im europäischen Ausland prüft die deutsche Finanzverwaltung sehr kritisch daraufhin, ob sie einem sogenannten Drittvergleich standhalten. Dasselbe gilt für Geschäftsbeziehungen deutscher Tochtergesellschaften gegenüber ihren ausländischen Muttergesellschaften. Werden die Verrechnungspreise zulasten des deutschen Unternehmens korrigiert, so erhöht sich die Steuerlast wegen des Auslandsbezuges, was mit den Grundsätzen des freien europäischen Marktes nicht zu vereinbaren ist. Die in Deutschland ansässigen Gesellschaften müssen darüber hinaus wegen des Auslandsbezuges umfangreiche Dokumentationen anfertigen, was die Grundfreiheiten des EGV ebenfalls beeinträchtigt.

– Deutschland beruft sich auf Rechtfertigungsgründe für Eingriffe in die Grundfreiheiten; allerdings folgt der EuGH einer solchen Einlassung nur in wenigen Ausnahmefällen. Die fehlende Steuerharmonisierung, eine möglicherweise fehlende Gegenseitigkeit der internationalen Steuerbeziehungen unter EG-Mitgliedstaaten, den Schutz des nationalen Steueraufkommens (Verteidigung des Haushalts) sowie die Sorge einer Steuerumgehung oder Steuerflucht rechtfertigen derartige Eingriffe nach Ansicht des EuGH nicht.

Es ist das besondere Verdienst des EuGH in Luxemburg, Beschränkungen der Grundfreiheiten konsequent entgegenzutreten und damit wesentlich zu einer Harmonisierung des europäischen Steuerrechts beizutragen. Seit seinem Urteil zu den direkten Steuern im Jahre 1986 (Rechtssache avoir fiscal) hat der EuGH verlässliche Koordinaten für das nationale Steuerrecht gesetzt. Dies ermöglicht belastbare Prognosen über die Vereinbarkeit einzelner Normen mit dem europäischen Recht.

Dem EGV liegt das Konzept eines Binnenmarktes mit ungehinderten Leistungs- und Kapitalströmen zugrunde, was nationale Grenzziehungen grundsätzlich nicht mehr erlaubt. Ausnahmen sind lediglich zur Abwehr eines konkreten Missbrauchs der Grundfreiheiten anzuerkennen. Es ist nur eine Frage der Zeit, bis deutsche Steuergerichte dem EuGH weitere Vorschriften des Steuerrechts zur Entscheidung vorlegen werden. Von besonderer Bedeutung wird die Beurteilung der steuerlichen Wegzugsbeschränkungen sein. Sollte der EuGH erwartungsgemäß bestätigen, dass diese Regelungen gegen Europarecht verstoßen, werden zahlreiche deutsche Unternehmen ihr Niederlassungsrecht in anderen europäischen Staaten in Anspruch nehmen, um strukturellen Nachteilen des deutschen Rechtssystems zu entgehen, z.B. den deutschen Mitbestimmungsregelungen oder überzogenen bürokratischen Vorschriften im Arbeits- oder Umweltrecht.

Die Grundfreiheiten wirken nicht nur innerhalb der Europäischen Union. Auch Drittstaaten können sich auf das europäische Recht berufen, wenn völkerrechtliche Verträge die gegenseitige Diskriminierung verbieten. Einem in den USA ansässigen Unternehmen hat der Bundesfinanzhof diese Rechtslage bereits zuerkannt. Es ist damit zu rechnen, dass sich auch in Drittstaaten ansässige Unternehmen in Zukunft vermehrt auf die europäischen Grundfreiheiten berufen.